臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第1135號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第1135號刑事判決

裁判日期：民國99年02月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第1135號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院98年度訴字第1141號中華民國98年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署98年度毒偵續字第2號、98年度毒偵字第1501號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於98年4月22日施用海洛因暨所定應執行刑部分均撤銷。
理由
一、上訴意旨略以：被告於98年4月22日僅施用安非他命，於98年8月上旬接獲臺灣台南地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第1501號不起訴處分書，認定被告並未施用第1級毒品海洛因，詎原判決竟認定被告於98年4月22日有施用第1級毒品海洛因犯行，核與該不起訴處分意旨不符，認事用法有誤，被告自難干服，請求撤銷原判決，改判被告此部分無罪等語。
二、經查，本件檢察官認為被告甲○○於98年4月8日20時10分回溯26小時、96小時內，在臺南縣永康市○○○街○○巷○○○號住處，施用「第一級毒品海洛因」、「第二級毒品安非他命」各1次；另於98年4月22日1時30分許，在上揭住處，施用「第二級毒品甲基安非他命、可待因」1次。乃根據採尿送驗，結果分別呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應及可待因、甲基安非他命陽性反應，因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌，有起訴書足按。惟原判決則認定被告甲○○分別基於施用第一、二級毒品之犯意，而於98年4月8日20時10分回溯26小時、96小時內，在臺南縣永康市○○○街○○巷○○○號住處，分別施用「第一級毒品海洛因」、「第二級毒品安非他命」各1次；另再基於施用第一、二級毒品之犯意，而於98年4月22日1時30分許，在上揭住處，「施用第二級毒品安非他命、海洛因各1次」。因而判處被告「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年陸月。」（被告於98年4月8日施用第一、二級毒品之犯行及於98年4月22日施用第二級毒品之犯行，因檢察官與被告均未上訴而確定）。由前述起訴書犯罪事實欄與原審判決主文欄與事實欄對照，可知原判決針對98年4月22日1時30分被告施用毒品部分，即有出入。
三、次按未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第379條第12款定有明文。經查：
㈠依據文獻1995年版HandbookofWorkplaceDrugTesting,
所述有關依尿液中嗎啡及可待因之濃度分析來源，尿液出現6一乙醯嗎啡為海洛因濫用;尿液嗎啡濃度大於5,000ng/mL為鴉片類藥物(海洛因、嗎啡、可待因)使用;尿液嗎啡濃度大於1,OOOng/mL且可待因濃度小於25ng/mL為使用嗎啡；尿液出現可待因濃度大於300ng/mL，且嗎啡/可待因比值小於2時，為使用可待因。本案尿液檢出可待因濃度為926ng/mL及嗎啡未檢出，或有可能因使用含可待因或其製劑所導致。有行政院衛生署管制藥品管理局98年12月24日管檢字第09800013289號函附卷可稽（見本院卷第55頁）；海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所(NationalInstituteofDrugOfAbuse,NIDA)基於上揭之理論提出:
「尿液中總可待因(游離態+結合態)含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因」。國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據。本案由來文所附長榮大學之檢驗報告影本得知，受檢者尿中可待因926ng/mL、嗎啡未檢出，檢驗結果呈可待因陽性反應，依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者。有法務部法醫研究所99年1月18日法醫毒字第0980006883號函附卷可稽（見本院卷第68、69頁）。又臺灣台南地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第1501號不起訴處分書，亦認定被告於98年4月24日下午11時30分經警所採之尿液並未檢出嗎啡，可見被告並未施用第一級毒品海洛因，其檢出可待因，應係單純施用可待因所致（見該案卷第6頁）。㈡被告於98年4月24日下午11時30分經警所採尿液，送驗結果
僅呈甲基安非他命、可待因均陽性反應，嗎啡部分呈陰性反應，有臺南縣警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案件送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊1份，及98年5月5日長榮大學尿液檢驗確認報告1份附卷可稽。故檢察官僅起訴被告甲○○於98年4月22日1時30分許，在臺南縣永康市○○○街○○巷○○○號住處，施用第二級毒品甲基安非他命、可待因1次，有起訴書在卷可憑。詎原判決謂「被告於98年4月22日1時30分許，施用第二級毒品安非他命、海洛因各1次。
嗣經採尿送驗結果呈甲基安非他命、可待因陽性反應。」，除判決被告施用第二級毒品，處有期徒刑6月外，【另判決被告施用第一級毒品，處有期徒刑10月】，顯係誤看上開檢驗確認報告，而有就未受請求之事項予以判決之訴外裁判，則關於【認定被告於98年4月22日施用海洛因犯行】此部份之判決當然違背法令，彰彰明甚。
㈢綜上，被告上訴意旨堅詞否認98年4月22日施用海洛因犯行
，為有理由，原判決此部分自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告98年4月22日施用海洛因部分予以撤銷。又原判決原認被告犯四罪，已定應執行刑，此部分既經上訴而撤銷，原定之應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷，可由檢察官執行時，另行聲請法院裁定應執行刑（司法院院字第1304號解釋參照）。又檢察官既然未起訴此部分，本院自無庸改判無罪；至於檢察官起訴被告施用第二級毒品可待因1次部分，原判決雖未予以論述，但非在本件上訴範圍，故本院即不予論究，均併此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國99年2月11日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國99年2月11日