最高法院96年度台上字第1300號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第1300號刑事判決

裁判日期：民國96年03月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第一三００號上訴人甲○○選任辯護人 吳秉祐 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月四日第二審判決（九十五年度上訴字第二八七四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一七三０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十四年九月二十九日晚間近八時許，在桃園縣平鎮市六合高工前，自真實姓名、年籍不詳綽號「 小龍 」之成年男子處，以新台幣（下同）六萬元之代價，購得第一級毒品海洛因十七包（合計淨重十一．三七公克，純質淨重三．九五公克，均含極微量第一級毒品海洛因殘渣之外包裝十七個合計重四．一０公克）供己施用。適友人 魏美真 稍早以電話聯絡，欲介紹 林香君 到其媒介之應召站工作，相約於當晚八時十分許，在桃園縣平鎮市○○路○○號前「好伯春汽車旅館」對面路旁碰面，遂於購得海洛因後即直接駕車前往赴約，上訴人抵達現場後，已在該處等候二十分鐘之魏美真立即坐進上訴人所駕駛之自用小客車右前座，因魏美真、林香君均有施用海洛因，剛好毒癮發作，海洛因又已施用完，知悉上訴人亦有施用海洛因，魏美真遂開口詢問上訴人有無海洛因，要向其購買一張（毛重０．二公克）、價格一千元之海洛因，上訴人基於營利之意圖，打開皮包取出甫向「小龍」購買之海洛因一包要交給魏美真，惟因魏美真未帶錢，上訴人不允以賒帳之方式交易，遂未將海洛因交予魏美真，魏美真乃向上訴人表示，可以毒癮發作而需施用海洛因之友人林香君與之性交之方式抵償，上訴人表示待詳細看過林香君外貌長相後再作決定，魏美真遂下車走回林香君的車。嗣因桃園縣警察局楊梅分局警員接獲線報，早在魏美真等人抵達現場時，即在該處埋伏欲查緝賣淫之大陸女子，發現魏美真、林香君、上訴人等人行跡可疑，於魏美真返回林香君所駕車輛後，警員 余鴻業 、 林錦鴻 立即上前盤查魏美真，先自魏美真身上搜出已使用過之注射針筒一支、分裝杓一支、海洛因殘渣袋三個，警員林錦鴻趕緊前往上訴人停車地點，因上訴人手上之皮包係開啟狀態，可清楚見到皮包內放置海洛因，其看見警察出現表明身分，一時驚慌失措，將皮包交給警員林錦鴻，因而被查獲。扣得 上開甫 購入之第一級毒品海洛因十七包及其所有對外聯絡用之０九五五ＸＸＸＸＸＸ號行動電話一支等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品未遂（累犯）罪刑。固非無見。惟查：㈠、證人魏美真於警詢時證稱：「（問：妳當時在警方查獲現場作何事？）我請林香君開車載我去上述地點（現場）要跟甲○○（上訴人）購買一小包五百元的毒品海洛因，我上甲○○的車後，在他的車內進行交易，因我沒錢想用賒帳的方式，但甲○○不同意，他就把手中準備好的海洛因一小包收回皮包內」（一七三０五號偵查卷第二十四頁）；於九十四年十月七日檢察官偵訊時先稱：「警察扣到之海洛因是林香君託我拿給甲○○的，在車上的那幾分鐘，是要問甲○○有無工作介紹我做。」嗣改稱：「毒品是林香君要我去向甲○○拿的，毒品本來就是甲○○的」、「本次被查獲是九月二十九日，也是要去買毒品，是林香君叫我去向甲○○買的，但沒有錢，所以就沒有買成」、「（問：如何聯絡？）林香君先打甲○○的行動電話後，就等甲○○的回電，再約地點。」、「（問：共買幾次？）二次，一次有買成，林香君去的，這一次沒有買成，我去的。」（同上偵查卷第六十三至六十五頁）；於九十四年十月十四日檢察官偵查時稱：「我沒有跟甲○○買成過。因我跟甲○○要買過二次，但二次都是要用欠的，甲○○不肯，所以都沒有買成」等語（同上偵查卷第七十三頁）。對其於案發時，究竟是否要向上訴人購買海洛因？（係為自己購買或代林香君購買？）或是受林香君委託交付扣案毒品海洛因予上訴人？或與上訴人商談介紹林香君至上訴人處為性交易工作？其前後所述之情節並不一致。實情如何？原審未詳加究明釐清，亦未於判決內敘明其取捨之依據及理由，遽採該證人於第一審所為之部分陳述，資為上訴人論罪之主要依據，尚嫌速斷，並有理由矛盾之可議。㈡、累犯應加重本刑至二分之一，修正前後刑法第四十七條規定甚明，又販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。原判決認定上訴人係販賣第一級毒品未遂之累犯，但僅於理由
三、說明因所犯販賣第一級毒品，係法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，依法均不得加重其刑等語，而未依法對於得併科罰金之本刑部分，論述加重其刑，有適用法則不當之違法。㈢、上訴人行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法部分條文，已自000年0月0日生效施行；其中刑法第三十三條第五款關於罰金之規定，已將「一元以上」修正為「新台幣一千元以上，以百元計算之」。而上訴人所犯前開販賣第一級毒品罪，有併科罰金之規定，其法定罰金刑之最低數額既已變更，原審於九十六年一月四日判決時，未論述該項法律變更之比較適用，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月日
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