臺灣高等法院103年度上訴字第1860號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1860號刑事判決

裁判日期：民國103年09月09日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1860號上訴人即被告 蔡廷偉 選任辯護人法律扶助律師 羅聖乾 律師上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣新竹地方法院103年度原訴字第6號，中華民國103年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度少連偵字第47號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑肆年貳月。
事實
一、丙○○為平地原住民，與少年李○鉉（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷）為男、女朋友，丙○○與 黃子華 則為當兵時之同袍。丙○○於103年1月2日退伍後，因積欠黃子華鉅額賭債無力償還，為償還所欠債務，竟與少年李○鉉共同基於意圖為丙○○之不法所有及傷害他人身體之犯意聯絡，共謀由丙○○攜帶其所有、客觀上足以對人之生命、身體、安全產生危險之木質球棒1支（未扣案，起訴書誤載為木棍，應予更正）作為犯案兇器，2人於103年3月7日晚上10時30分許，選定身背皮包、手提包裹、甫自交通部臺灣鐵路管理局新竹車站（下稱台鐵新竹車站）出站之夜歸落單女子甲○○作為犯案目標，先尾隨甲○○至台鐵新竹車站後方機車停車場， 嗣渠 等見甲○○欲將鑰匙插入機車電門之際，即推由李○鉉把風，由丙○○雙手交握上開球棒，自甲○○後方，猛然自右而左揮擊甲○○之後頭部1下，使甲○○於負傷劇痛之下而不能抗拒，渠等本欲藉機強取甲○○隨身攜帶之財物，惟因甲○○遭攻擊後旋大聲呼叫，丙○○與李○鉉因恐引人注意，旋放棄強取甲○○財物，快步逃離現場而未得手，甲○○則因丙○○上開傷害行為，受有頭部外傷併頭皮撕裂傷之傷害（少年李○鉉所涉強盜未遂罪嫌部分，另由臺灣桃園地方法院少年法庭審理中；黃子華所涉教唆強盜未遂罪嫌部分，另由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查並發佈通緝中）。嗣經警方沿途調閱丙○○與少年李○鉉逃逸路線之監視錄影畫面，始循線查悉上情。
二、案經甲○○訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述李○鉉、甲○○、 廖友興 、 郭泓毅 於警詢、偵訊時之證述、卷附新竹市警察局第三分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（丙○○、李○鉉指認黃子華）、廖友興指認丙○○、李○鉉、黃子華照片2張、相片影像資料查詢結果（郭泓毅指認黃子華）、相片影像資料查詢結果（郭泓毅指認丙○○）、監視錄影照片（郭泓毅指認李○鉉）等），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第42頁反面至第44頁），且其中證人李○鉉、甲○○於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案，經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形，且檢察官、被告、辯護人既均依刑事訴訟法第159條之5第1項規定同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理
時均坦承不諱，核與證人即共犯李○鉉於警詢中及偵查中、證人即被害人甲○○於警詢、偵查及原審審理中（見偵卷第23至26頁、第82至85頁）、證人即告訴人甲○○於警詢中、偵查中及原審審理時之證述（見偵卷第34至36頁、第37至38頁、第75至76頁、原審卷第29至35頁反面）、證人廖友興即搭載被告、證人李○鉉、黃子華之計程車司機於警詢中之證述（見偵卷第39至40頁）、證人郭泓毅即出借行動電話SIM卡予被告及黃子華之人於警詢中之證述（見偵卷第43頁）證述內容相符，並有廖友興指認丙○○、李○鉉、黃子華照片2張、相片影像資料查詢結果（郭泓毅指認黃子華）、相片影像資料查詢結果（郭泓毅指認丙○○）、監視錄影照片（郭泓毅指認李○鉉）相關資料（見偵卷第11至12頁、第41頁、第44頁、第45頁、第46頁），及被告指認類似犯案所用之棒球棒照片1張、案發地點及逃逸路線圖1份、犯嫌逃逸路線監視器畫面翻拍照片11幀、丙○○指認新竹火車站置物櫃照片4張、告訴人甲○○之馬偕紀念醫院新竹分院乙種診斷證明書、遠傳資料查詢（黃子華之0000000000號行動電話與被告所用0000000000號行動電話間自103年3月6日至同年月9日通聯紀錄）等在卷可稽（見偵卷第13頁、第14頁、第15至20頁、第21至22頁、第78頁、第87至90頁）在卷可按，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡至被告雖於原審審理時供稱：我用球棒揮中告訴人後腦勺
時，是在告訴人後方，當時告訴人甲○○正在牽機車，鑰匙已經插進鑰匙孔，告訴人正把物品放到坐墊下云云（見原審卷第33頁、第63頁），惟告訴人甲○○於偵查中結證：案發當時我走出地下道準備要牽車，我發現身後有2位年輕人跟我同路，我正準備將機車鑰匙插到鑰匙孔時，就聽到其中那名年輕男生說「要打嗎？」，我不以為意，接著我的後腦勺即遭到敲擊1下等語（見偵查卷第75頁），而案發當時天色已晚，視線不良，被告又站在告訴人甲○○之身後，就被害人甲○○於案發時是否將機車鑰匙插入電門乙節，自不如告訴人甲○○本人較為清楚，故應以告訴人甲○○此部分之證述為準，而認被告以球棒揮擊告訴人甲○○頭部之時，告訴人甲○○正欲將機車鑰匙插入電門中。
㈢按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足
以壓抑告訴人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑告訴人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以告訴人之主觀意思為準。所謂「至使不能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以告訴人本人之心理狀態為判別標準（最高法院87年度台上字第3705號、96年度台上字4409號判決意旨參照）。申言之，認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以行為人行為時強弱程度綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定之；因此，本罪之強制手段，只須足以壓抑告訴人之抵抗能力，使其喪失意思自由或使其身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為己足，縱令告訴人實際上並無抗拒行為，或實際上並未壓抑告訴人之反抗能力，仍於強盜罪之成立，不生影響。經查，被告於上開時、地持球棒毆擊告訴人甲○○之頭部，使告訴人之身體重要部位頭部受有外傷併頭皮撕裂傷等節，除有告訴人甲○○於警詢中及偵查中之證述外，亦有告訴人甲○○之馬偕紀念醫院新竹分院乙種診斷證明書1份在卷可參（見偵查卷第78頁），而告訴人甲○○復於原審審理時陳述：我被被告攻擊的當下，有大聲尖叫、昏一下，是腦袋很痛的那種昏，沒有昏倒，就是整個人彎腰低頭。我只覺得有兩個人走到我旁邊要牽機車，我不知道他們會打我，被打之後也沒有辦法反抗被告等語（見原審卷第33頁至第33頁反面），足認被告為氣力較為優越之男性，且於告訴人甲○○無預警中，猛然持球棒朝告訴人甲○○頭部攻擊，依告訴人甲○○所受傷勢及當時反應觀之，足認告訴人甲○○於後腦杓遭敲擊後顯已處於不能抗拒之狀態無訛。㈣又按殺人、使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害
時有無殺人或使人致人重傷之故意為斷，至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無殺人或重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年度臺上字第1703號判例意旨參照），而依日本實務見解，則可綜合創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、動機之有無、犯行後之行動等情況證據進行判斷（ 小林充 等編、刑事事實認定（上）、第2至14頁）。
經查：被告確有持木質球棒攻擊告訴人甲○○之後頭部，造成甲○○因此受有受有頭部外傷併頭皮撕裂傷之傷害，已如前述，堪認被告擊打時用力非輕，且人體之頭部內有腦此一重要組織，若遭人擊打致顱內出血，恐有死亡或重傷之危險，然觀諸告訴人受傷之程度、被告所用之力道，均未達於致告訴人顱內出血之程度，或有引致上開程度之危險，況被告與告訴人素昧平生，僅因為能遂行其強盜犯行始起意攻擊告訴人，亦難認被告即有故意致告訴人受重傷或殺人之動機。又被告於持木質球棒攻擊告訴人之後頭部1次，因告訴人遭攻擊後旋大聲呼叫，被告見狀即驚慌逃離，未 再賡 續有其他攻擊行為或遏止他人救助告訴人之舉措，亦堪認定，更難認被告有何使告訴人受重傷或殺人之故意，是被告雖有持木質球棒毆擊告訴人後頭部1下之行為，然綜合各項判斷其主觀犯意、客觀情狀，尚難認即有使人受重傷或殺人之犯意，應認被告就本件犯行，僅具傷害之故意，且亦僅造成告訴人傷害之結果。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告本件強盜犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪㈠按強盜罪之著手，應以實施強暴、脅迫等行為為標準，如
已施用強暴、脅迫等手段，雖未取得財物者，仍應以未遂論（最高法院23年非字第85號判例、87年度台上字第288號判決要旨可資參照）。又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，除種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之外，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初即有行兇之意圖為必要。（最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照）。查被告以球棒揮擊被害人甲○○之頭部，自已著手實施強盜行為，而被告所供述並指認類似犯案所用之棒球棒，係屬木頭材質，質地堅硬，長度約70公分（見偵卷第13頁丙○○指認類似犯案所用之棒球棒照片、原審卷第32頁反面被告供述），復觀諸告訴人甲○○因該棒球棒之揮擊而受有外傷併頭皮撕裂傷之傷害，足徵該物品客觀上足以對人之生命、身體與安全構成威脅，為兇器，惟被告持之以強盜並未取得財物，是核被告之所為，應係犯刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜未遂罪、刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之
行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部份人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官釋字第109號解釋參照），而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號裁判意旨參照）。查少年李○鉉係以自己共同犯罪之意思事前同謀，而推由被告下手實施強暴行為，少年李○鉉則擔任把風工作，顯有犯意聯絡、行為分擔，自應構成共同正犯無疑。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」而該法對於「成年人」並無立法定義，依民法第12條規定，應係指年滿20歲之人（最高法院66年台非字第93號判例、78年度台非字第61號判決意旨參照），少年李○鉉於本件犯行時係14歲以上，未滿18歲之少年，有卷附少年李○鉉之戶籍資料查詢結果-個人戶籍資料1份在卷可查（見偵卷第49頁），然被告上開犯罪行為時，亦未滿20歲，有其個人基本資料查詢結果1份在卷可參（見偵卷第4
7頁），而非成年人，自無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段與後段規定之適用，附此敘明。㈢被告以前開傷害犯行資為強盜犯行所用之強暴手段，觸犯
攜帶兇器強盜未遂罪、傷害罪2罪名，為想像競合犯，應從一重之加重強盜未遂罪處斷。又被告已著手於強盜行為之實施，而未強盜財物得手，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴人雖僅就被告加重強盜未遂犯行提起公訴，惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，本件被告傷害犯行，與起訴之加重強盜未遂部分有想像競合犯裁判上一罪關係，本院自得併予審究，附此敘明。
四、撤銷改判理由與量刑斟酌事項：㈠原審以被告犯行罪證明確，援引刑法第28條、第330條第2
項、第1項、第321條第1項第3款、第25條第2項據以對被告論罪科刑，固非無見。惟按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責，最高法院91年度台上字第1441號判決意旨可資參照。被告既係特意以木質球棒自後猛力襲打告訴人後頭部之方式資為強盜罪之強暴手段，允非僅因拉扯致被害人受有傷害所能相比，而應認被告顯另有以傷害人之身體之犯行資為強盜手段之犯意，而堪認另具傷害犯意，告訴人甲○○既於警詢時即就被告傷害犯行提出告訴（見偵卷第36頁），迄至第一審言詞辯論終結前，雖表示願意給予被告自新機會（見原審卷第68頁），然並未撤回上開傷害告訴，是參諸前開說明，自應另論被告以傷害罪責，原審未察，逕以被告與證人李○鉉犯罪計畫中對告訴人施以強暴，意在使告訴人不能抗拒，以遂強盜犯行，並無傷害之故意，因施強暴致告訴人受傷，乃施強暴之當然結果，不另論以傷害罪云云（見原判決第6頁），核係對於強盜罪之「強暴」定義與涵攝範圍有所誤解，自非可採，被告上訴意旨，指原判決量刑過重，請求適用刑法第59條酌減其刑，固無理由（詳見後述），惟原判決既有如上可議之處，要屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告僅因積欠黃子華債務，無力償還，竟夥同未成
年之少年李○鉉以強盜他人財物資為償債手段，並隨機挑選夜歸落單女子為目標，以上開球棒毆擊告訴人重要之身體部位頭部以欲強盜財物，致告訴人受擊後驚懼交加，復受有上述傷勢，現上開傷勢雖已復原，然頭皮因而受損禿髮，亦經告訴人陳述明確，有卷附公務電話查詢紀錄表可稽（見本院卷第46頁），堪認其手段惡劣，犯罪情節非輕，對於社會治安破壞非淺，所為甚值非難，惟念被告行為之際尚未滿20歲，年輕識淺，且犯後始終坦承強盜犯行，對告訴人深感歉咎，亦與告訴人達成和解，由被告之父代為賠償新臺幣3萬元，迄至103年7月均按月賠償，有和解書及本院公務電話查詢紀錄表各1份在卷可參（見原審卷第72至73頁、本院卷第46頁），兼衡被告為平地原住民、自承家境不好，僅父親從事鐵工工作，負擔全家生計之家庭生活、經濟狀況及被告之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告犯罪所用木質球棒，固係被告所有，然被告於犯案後將之放置於台鐵新竹車站之置物櫃內，嗣後遭人清空而尋覓無著等情，業據被告供明在卷，且無積極證據證明該球棒仍然存在，應認業已滅失，爰不另為沒收之諭知，亦此敘明。
㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照），辯護人另以被告為平地原住民，素無前科，於本件犯行時尚未成年，僅因年少無知、涉世未深、誤交損友、遭友人黃子華訛詐欠下大筆賭債，又受黃子華催債孔急，黃子華甚至揚言要逼其女友李○鉉賣淫還債，或指派黑道至伊家中生事，被告因而一時失慮致罹重典，所用手段並非殘酷，告訴人所受傷勢亦甚輕微，足見其惡性非重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節顯可憫恕，請求依據刑法第59條規定減輕其刑。惟被告上開犯罪情狀，已經本院作為量刑之審酌因素，且衡諸被告係暗夜隨機挑選夜歸落單女子作為下手目標，在告訴人無預警之下，痛下重手，以所持球棒揮擊人體脆弱之頭部，且其犯罪計劃更係期待被害人因其重擊而昏迷，始下手強盜財物，且對社會治安破壞尤甚，實難單以被告之年齡、識見、犯罪動機、與告訴人和解等情，逕認被告之犯罪情狀顯可憫恕，而認科以最低刑度猶嫌過重，至被告犯罪之手段，亦僅能認與一般強盜犯行相當而已，尚難作為再予酌量減輕其刑之斟酌因素，被告之請求依刑法第59條規定減輕其刑，尚無可採，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款、第277條第1項、第25條第2項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國103年9月9日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳博志法官張永宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭家慧中華民國103年9月9日附錄本案論罪科刑所犯法條：
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。