裁判字號：智慧財產法院103年刑智上易字第22號刑事判決
裁判日期：民國103年06月05日
裁判案由：違反著作權法等
智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上易字第22號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告王柏升選任辯護人詹宗諺律師上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院
102年度智訴字第14號，中華民國103年1月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第15789號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王柏升犯著作權法第九十一條之一第三項前段之持有侵害著作財產權之光碟罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、王柏升明知附表一（其中編號5除外）所載註冊商標審定號之商標圖樣，係分別如附表一所載日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商萬代南夢宮遊戲股份有限公司（下稱萬代南夢宮公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，而分別取得指定使用於電視遊樂器、電腦遊樂器、電視遊樂器用錄有程式之電子電路、光碟、光磁碟片、家庭用電視遊樂器玩具用錄有遊戲程式之電子電路、光碟、藉電信或電腦網路提供有關電視遊樂器、電腦遊樂器、與電視連用之電子遊樂器等商品之商標專用權，現均仍於商標專用期限內，且使用於各該公司所生產、銷售之遊戲軟體光碟片，在國際間均已行銷多年，為相關大眾所周知，如未該等公司之同意或授權，於不得於同一或類似商品使用相同或類似之註冊商標，亦不得意圖販賣而持有仿冒上開商標名稱、圖樣之商品；復明知其於民國97年間，在臺北市光華商場內，向真實姓名不詳之成年人，所購得如附表二所示遊戲軟體光碟內之電腦程式軟體，分別係如附表二所載之人享有著作權之電腦程式著作，其所購得如附表二所示之遊戲軟體光碟共15片均為未經附表二所載著作權人同意或授權，而非法重製之盜版光碟；且亦知悉附表二編號1至4、6、10、11所示遊戲軟體光碟，於電視遊樂器執行使用時，在電視螢幕畫面會分別呈現附表一所載註冊商標審定號之商標圖樣（詳如附表二所載），亦為仿冒商標商品。被告於102年6月26日，竟基於意圖散布而持有侵害他人著作財產權之重製光碟、意圖販賣而持有仿冒商標商品之故意，於102年6月26日上午9時14分許，在其位於新北市○○區○○街○○○○號5樓之住處，以向露天拍賣網站申設之「winabcl」帳號登入露天拍賣網站，刊登「任天堂wii」、「目前出價：＄8,800」、「任天堂wii主機1台改過…遊戲光碟約40片…可以說任天堂wii精華都有，可以用少少價錢全部擁有遊戲，歡迎來電詢問0000000000」等訊息。嗣因臺北市保護智慧財產權交流協會總幹事 陳文銓 上網瀏覽發現上情，為查緝目的而佯裝買家，與王柏升相約面交，並報警處理，於同年7月27日下午1時40分許，在臺北市○○區○○○路○號前，經員警當場出示證件表明身分，並取得王柏升之同意後，當場扣得其所持有如附表二所示之盜版遊戲光碟共15片。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有關證據之證據能力部分:查檢察官對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見，被告於原審亦不爭執（本院卷第41至44、89至91頁之準備程序筆錄、審判筆錄），故依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告已同意相關供述證據均可作為證據。經斟酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，並經原審及原審於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故均得採為證據。
二、訊據被告於就前揭違反著作權法、商標法之事實於本院行準備及審理程序時均坦承不諱（本院卷第41、89頁），並有告訴人所提附表一所示智慧局註冊第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號商標檢索資料（偵字卷第54至56、第77至82頁，除附表一編號5註冊第00000000號商標之商標權期限至96年6月30日外，該商標權利已失效，其餘商標權利仍於登記期限內，足認為有效之商標權利）附卷可稽，核與證人陳文銓於警詢中證訴之情節大致相符，並有如附表二所示遊戲軟體光碟15片扣案；自願搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄暨扣案物品清冊目錄表、扣押物品收據、查獲現場暨扣案物品照片、附表二所示遊戲光碟畫面擷錄翻拍照片、露天拍賣網站網頁列印資料在卷可佐（見偵卷第20至25頁、第36至53頁）及鑑定書暨目錄清冊、智慧局商標資料檢索服務所附卷足佐（見偵卷第28至29頁、第37至51頁、第54至56頁、第77至82頁）。依上開卷附之各項文書、證物等補強證據，足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯著作權法第91條之1第3項意圖散布而持
有侵害著作財產權光碟重製物罪、商標法第97條意圖販賣而持有仿冒商標商品罪。被告係以一行為同時觸犯上開二罪，並同時侵害各該著作財產權人、商標權人等之法益，應成立想像競合犯，而依刑法第55條規定從一重之著作權法第91條之1第3項之罪處斷。
㈡所謂散布者，係指不問有償或無償，將著作之原件或重製物
提供公眾交易或流通，著作權法第3條第1項第12款定有明文。參酌著作權法第91條之1於93年9月1日修正之立法理由，並對照同法第28條之1、第29條及第87條第1項第6款前段等規定，足認同法第3條第1項第12款規定之散布，可區分為以移轉所有權、出租、移轉所有權及出租以外之方法，分別依第91條之1、第92條及第93條第3款加以處罰。申言之，第91條之1各項之規定，均係指以移轉所有權方法之散布，不因該條第2項、第3項法條文字未明載以移轉所有權之方法散布等字樣，即認該條第2項、第3項所規範之散布方法，並非以移轉所有權之方法為之（參照最高法院98年度臺上字第5238號刑事判決）。職是，著作權法第91條之1第1項至第3項等罪，散布行為均以移轉所有權之方法為之。又著作權法第91條之1第3項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪，係以行為人將侵害著作財產權之光碟重製物所有權移轉予著作財產權人或偵查機關以外之不特定對象，而致著作財產權受侵害之狀態繼續擴散之危險者。查本案係由證人即臺北市保護智慧財產權交流協會總幹事陳文銓，係為查緝非法散布侵害著作權之重製光碟目的，而佯裝買家與被告聯繫，並約定面交被告所欲出售之任天堂wii主機及附表二所示之重製光碟，實際上並無購買之真意，故其形式上雖與被告有互為買賣之約定，惟事實上仍無以真正成立買賣契約之意，係出於蒐證、查緝之目的而佯稱購買，形式上雖有互為買賣之約定，然事實上並無真正成立買賣契約之意思，揆諸前揭說明，難認被告之行為已生散布之結果，而已該當於散布之構成要件。次查被告所張貼之網路拍賣廣告內容，並未將內含如附表二所示侵害著作財產權、商標權之盜版光碟實際公開陳列，惟業明確於上開拍賣訊息中載明「…可以說任天堂wii精華都有，可以用少少價錢全部擁有」，顯見被告係欲販賣扣案如附表二所示光碟，然亦僅能認定其客觀上持有盜版光碟之行為，於主觀上已具有散布、販賣之意圖，尚難認已使不特定多數人直接瀏覽觀看上開拍賣網頁時，得以清楚辨識表彰該項商品之來源，而與陳設擺放於貨架上之商品無異，故是否已達公開陳列之程度，顯非無疑。職是，依罪疑唯有利於被告認定之原則，本件自難認定被告所為已構成意圖散布而公開陳列之事實。起訴書所犯法條欄雖記載被告成立著作權法第91條之1第3項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪、商標法第97條之販賣侵害商標商品罪，惟業經原審蒞庭檢察官當庭補充更正（見原審卷第44頁），附此敘明。
㈢公訴意旨略以被告擅自散布盜版遊戲光碟，就附表二編號5
之遊戲軟體光碟卷附之遊戲光碟畫面擷錄翻拍照片顯示，在電視螢幕畫面呈現附表一編號5之註冊商標審定號之商標圖樣（見偵卷第41頁），因認被告涉犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪嫌云云，惟查因我國商標權採登記主義，編號
5商標之商標專用權於96年6月30日屆期而失權，是既然業已失權，自非得以商標法之刑事規範加以相繩，應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前開有罪部分有一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈣然按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。
查被告行為時年甫45歲，正值壯年，四肢健全，僅因需錢，即意圖散布而持有盜版遊戲光碟，侵害他人之著作財產權及商標權，造成著作財產權人及商標權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，且除經新北巿樹林區公所列為中低收入戶外，別無特殊可憫之原因，且迄今未能取得被害人之諒解（見本院卷第93頁），難認其犯罪情狀有任何可憫恕之處，在客觀上顯不足以引起一般人同情，是本案被告犯罪情即核與刑法第59條之規定要件不符，附此敘明。
㈤原審認本案事證明確，被告應依法論科，固非無見，惟原判決有下列可議之處，自應由本院予以撤銷改判：
⒈原審就附表二編號5部分，認被告成立販賣仿冒商標商品罪，顯有違誤。
⒉扣案附表二所示之盜版遊戲光碟，有應依商標法第98條規
定予以沒收（詳後第㈦項所述），惟原判決逕依著作權法第98條規定沒收，自有未洽。
⒊被告意圖散布而持有盜版光碟犯行，不符合犯罪情狀顯可
憫恕要件，如前所述。原判決援引刑法第59條規定減輕其刑，並不適當。
⒋原判決論罪科刑欄記載「核被告所為，係犯著作權法第93
條之1第3項」（見原判決第4頁），顯係誤載，且有多處均誤載為著作權法第93條之1第3項，亦有未洽，併予更正。
㈥爰審酌被告為圖私利，意圖散布而持有盜版遊戲光碟，侵
害他人之著作財產權及商標權，造成著作財產權人及商標權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，且前曾因偽造文書案，甫於101年4月28日，徒刑易服社會勞動後未及2年，即再度涉犯本案違反著作權法之罪，及其家庭經濟狀況不佳、查獲附表二所示盜版遊戲光碟之數量，且犯後先於偵查、原審及本院審理時坦承犯罪，惟未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑並諭知得易科罰金之折算標準。
㈦沒收：
⒈扣案如附表二編號1至4、6、10、11部分之盜版遊戲光
碟，係被告犯商標法第97條之罪所販入之物，應均依同法第98條規定沒收之。
⒉扣案如附表二編號5、7至9、12至15部分之盜版遊戲光
碟，係被告犯著作權法第著作權法第91條之1第3項之罪所販入之物，應均依同法第98條規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，著作權法第91條之1第3項，著作權法第98條、商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段，判決如主文本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中華民國103年6月5日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官歐陽漢菁法官林靜雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年6月5日
書記官陳彥君附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
著作權法第98條犯第91條至第93條、第95條至第96條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。