裁判字號：智慧財產法院103年刑智上訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國103年06月05日
裁判案由：偽造文書等
智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上訴字第18號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝原慶上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院102年度審智訴字第20號，中華民國103年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第08627號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝原慶犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表二、三、四所示之物均沒收。
事實
一、謝原慶係「鋐璇實業有限公司」（址設高雄市○○區○○街○○號，實體店面招牌及拍賣網站使用店名均為「恐龍電玩」，下稱「恐龍電玩」）實際負責人。其前於民國100年8月31日、101年3月27日、101年6月20日分別因違反著作權法等案件遭警查獲（前2案分別經本院於103年4月2日、
103年1月10日分別以102年度刑智上訴字第86、85號刑事判決，認定分別涉犯著作權法第91條第1項之罪、行使偽造私文書罪之罪，分別處有期徒刑8月及6月，其中本院102年刑智上訴第85號案件，業於103年2月14日確定，第3案經臺灣高雄地方法院於102年10月29日刑事判決3月確定），竟不知警惕，明知下列事項：
㈠如附表一所示之商標圖樣，係日商 任天堂 股份有限公司（
下稱日商任天堂公司），美商任天堂股份有限公司（下稱美商任天堂公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）先後向經濟部中央標準局、智慧財產局（嗣於88年1月26日正式改制）取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品或服務、專用期限，均如附表一所示），不得未得各該商標權人同意，為行銷目的而於同一商品，使用相同於如附表一所示註冊商標之商標，或於類似之商品，使用相同於如附表一所示註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，或於同一或類似之商品，使用近似於如附表一所示註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，亦不得明知他人所為之仿冒商標商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、或輸入。如附表二所示之物為相同、近似於如附表一所示註冊商標之商標、有致相關消費者混淆誤認之虞的商品（下稱仿冒商標商品）。
㈡美商任天堂公司及日商任天堂公司（合稱任天堂公司）產
製之任天堂DS遊戲機內配備有「追跡圖形」檢查機制，藉以判斷遊戲卡匣是否為任天堂公司所製造或授權製造者，DS遊戲機於開機後自動偵測所插置之遊戲卡匣，如其內存有「追跡圖形」（racetracklogo，即日商任天堂公司所有如附表一編號1至3所示之註冊商標圖樣），將於DS遊戲機之顯示螢幕上顯示「追跡圖形」（如附圖1所示），並開始執行該遊戲卡匣內儲存之正版遊戲軟體（即可在DS遊戲機執行之遊戲軟體，係屬電腦程式著作。下稱DS遊戲軟體）；如該遊戲卡匣未存有「追跡圖形」或存有錯誤的「追跡圖形」，則於DS遊戲機之顯示螢幕上不予顯示圖形，且不進入該遊戲卡匣內之遊戲軟體。此為著作權人任天堂公司及其他DS遊戲卡匣業者所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作（DS遊戲軟體）之防盜拷措施，未經任天堂公司或DS遊戲卡匣業者之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避之，亦不得將破解、破壞或規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務。如附表四所示之轉接卡如插置於DS遊戲機，於回應DS遊戲機之偵測信號時，會送出與日商任天堂公司如附表一編號1至3所示註冊商標圖樣相同之「追跡圖形」的數位資料，顯示於DS遊戲機之顯示螢幕上，以此規避DS遊戲機之防盜拷措施，而所顯示之「追跡圖形」，用以表明為任天堂公司生產或授權生產之意思，而屬偽造之準私文書，足以生損害於任天堂公司。
㈢如附表三所示之「金星JXDS5100掌上型遊戲機」，係未
經著作權人任天堂公司之同意或授權，擅自於遊戲機內建任天堂公司「SUPERMARIO64」等3款電腦遊戲程式著作，屬侵害著作財產權之重製物，且透過該遊戲機執行上開遊戲程式，螢幕畫面顯示「Nintendo」、「MARIO」等任天堂公司註冊商標（如附表一編號1至3、5所示之註冊商標圖樣），屬侵害上開商標權之仿冒商標商品，另顯示「LICENSEDBYNINTENDO」、「Ⓒ1996,1997Nintendo」、「Ⓒ1996Nintendo」等字樣（如附表三之準私文書字樣欄所示），足使消費者誤認，而對外表示各該遊戲程式係任天堂公司製作或授權等特定用意證明之準私文書。
二、詎謝原慶竟基於明知他人所為仿冒商標商品而販賣、明知係侵害著作財產權之重製物而散布、行使偽造準私文書、未經合法授權提供公眾使用破解防盜拷措施之器材之接續犯意，自民國101年6月21日至同年12月5日止，未經商標權人日商任天堂公司、新力公司，以及著作權人任天堂公司之同意或授權，以每件150元至2000元之不等價格，擅自自大陸地區向姓名及基本年籍資料不詳之成年人取得如附表二、三、四所示之物，並意圖販賣而輸入我國後，擬以高於進貨之價格販售予不特定之人牟利，即在上址恐龍電玩店內意圖販賣而陳列，並透過網際網路「露天拍賣網站Z000000000帳號」刊登販賣如附表二、三、四所示之物的訊息，意圖販賣而陳列之，進而接續販賣㈠如附表二所示之仿冒商標商品，至少一件，足生損害於任天堂公司、新力公司；㈡如附表三所示「金星JXDS5100掌上型遊戲機」之該侵害商標權之商品及散布侵害著作財產權之重製物，至少一件，並因販售予不特定之買受人使用時，透過螢幕畫面顯示「Nintendo」、「MARIO」等任天堂公司註冊商標（如附表一編號1至3、5所示之註冊商標圖樣），另顯示「LICENSEDBYNINTENDO」、「Ⓒ1996,1997Nintendo」、「Ⓒ1996Nintendo」等字樣（如附表三之準私文書字樣欄所示），而行使偽造準私文書，足生損害於任天堂公司；㈢如附表四所示之DS遊戲機「R4轉接卡」，至少一件，而提供公眾使用可破解任天堂公司DS遊戲機防盜拷措施之器材，以此方式侵害日商任天堂公司之商標權，且係於DS遊戲機「R4轉接卡」內偽造之「追跡圖形」準私文書有所主張而行使之，足使人信其內遊戲軟體得於DS遊戲機執行，足生損害於任天堂公司。嗣於101年12月5日，經警前往上址「恐龍電玩」店內執行搜索，扣得如附表二、
三、四所示之物，而查獲上情。
三、案經任天堂公司、日商新力公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有關證據之證據能力部分:查檢察官對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見，被告於本院亦不爭執（本院卷第43至46、78至81頁之準備程序筆錄、審判筆錄），故依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告已同意相關供述證據均可作為證據。經斟酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，並經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故均得採為證據。
二、上開事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（偵查卷第22至23頁，原審卷第159頁、本院卷第78、83頁），核與告訴人任天堂公司、日商新力公司指訴相符（見警卷第19至28、73至76、101至105頁）且有如附表一所示商標註冊資料及著作權資料（警卷第45至72頁反面、第77至80頁）及搜索票、搜索陳報書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵查報告書、註冊商標圖樣及說明、扣案物品及仿冒商標對照表、任天堂DS遊戲機開機畫面、防盜拷措施原理說明、「露天拍賣網站」網頁、仿冒商標鑑定意見書、鑑定資格證明書、經濟部智慧財產局商標資料檢索、扣案物品照片、鑑視證明、鑑視結果、商品參考價報告書、露天拍賣網站會員資料、IP位址查詢資料、通聯調閱查詢單、快遞包裹及貨物照片、「恐龍電玩」現場照片、信用卡特約商店申請書、彰化銀行存摺內頁節本在卷為證（見警卷第13至15頁、23至26頁、33至72頁、77至95頁、100至101頁、113至140頁、
144至154頁、原審卷第97至98頁、116至118頁），及如附表二、三、四所示之物品扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，自可採為論罪之依據。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、另被告前於100年8月31日、101年3月27日、101年6月20日分別因違反著作權法等案件遭警查獲（前2案分別經本院於103年4月2日、103年1月10日分別以102年度刑智上訴字第86、85號刑事判決，認定分別涉犯著作權法第91條第1項之罪、行使偽造私文書罪之罪，分別處有期徒刑8月及6月，其中本院102年刑智上訴第85號案件，業於103年
2月14日確定，第3案經臺灣高雄地方法院於102年10月29日刑事判決3月確定），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第9至14、66至132頁），嗣被告再犯本件犯行。據被告供稱：這些物品是之前留下來的，我知道不可以再販賣，但想說要清理才繼續販賣；於100年2、3月接手時很忙，未注意商品的問題，本次被查獲的商品與之前被查獲的商品是屬同一批等語（本院卷第84至86頁），是被告既前已遭警查獲違反著作權法之犯行，已知不可再為犯罪，卻仍再犯本案，則其主觀上顯係另行起意，與前案之犯行非屬集合犯或接續犯之一罪關係，附此敘明。
四、論罪科刑部分㈠現行商標法係於100年6月29日修正公布，並於101年7月
1日施行，修正前商標法第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。」修正後移列第97條：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，惟按「連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷」（最高法院96年度臺上字第2162號判決意旨參照）。本件被告自101年6月21日至同年12月5日止，接續販賣仿冒商標商品，於商標法修正施行（101年7月1日）前、後之行為，分別涉及舊法及新法，依前說明，仍應依最後行為時（101年12月
5日）之法律即修正後商標法第97條處斷。㈡按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲
音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第22
0條第2項規定，係屬準私文書。查如附表二所示之轉接卡如插置於DS遊戲機，於回應DS遊戲機之偵測信號時，會送出與告訴人日商任天堂公司如附表四編號1至3所示註冊商標圖樣相同之「追跡圖形」的數位資料，顯示於DS遊戲機之顯示螢幕上，該顯示之「追跡圖形」係用以表明為告訴人任天堂公司生產或授權生產之意思，足以生損害於告訴人任天堂公司，係屬偽造之準私文書。且被告明知其所擅自輸入、意圖販賣而陳列、販賣附表二所示之轉接卡有偽造之「追跡圖形」準私文書，仍予以售出，對該偽造準文書之內容有所主張、行使，應成立行使偽造準文書罪。因此，核被告所為，係犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪、著作權法第91條之1第2項散布侵害著作財產權之重製物罪、著作權法第96條之1第2款之違法提供公眾使用規避防盜拷措施設備罪、及刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪。各該輸入、持有、陳列等低度行為，為販賣、散布等高度行為所吸收，不另論罪。又刑法上接續犯之概念，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理而言。因被告自101年6月21日起至同年12月5日為警查獲止，經營上址「恐龍電玩」及拍賣網站，販賣上開商品，顯係基於接續之單一犯意，時、地非常密接，侵害告訴人就附表一、三、四商標權及著作權所享有之法益，其行為之獨立性極為薄弱，應為接續犯。另被告以一行為同時觸犯上開數罪名，且同時侵害告訴人日商任天堂公司、新力公司2人及其就附表一所示之商標所享有之數商標權及附表三之數著作權，，均應成立想像競合犯，而依刑法第55條規定從一重之行使偽造準私文書罪處斷。另本件係由檢察官上訴，自無刑事訴訟法第370條規定之適用，附此敘明。
㈢被告就上述擅自輸入、意圖販賣而陳列、販賣仿冒商標商品
、違法散布侵害著作財產權之重製物罪、違法提供公眾使用規避防盜拷措施之零件、行使偽造準私文書等犯行，檢察官認被告以一販賣行為，同時侵害告訴人之商標權及著作權並同時觸犯上開罪名，因想像競合犯而從一重之行使偽造準私文書罪處斷（見起訴書第4頁第二項）；原審則認被告自10
1年6月21日起至101年12月25日為警查獲止，多次為上開犯行，應係包括一罪之集合犯而均論以一罪，分別論以一販賣侵害商標專用權商品罪、一違法提供公眾使用規避防盜拷措施之設備器材罪、一行使偽造準私文書罪，再依刑法第55條規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷（見原判決第5頁）。惟除附表三、附表四之扣案物各僅1台及2張,除經被告自承於該扣案物係以前賣出去，故障客人退回等語（見警卷第9頁），及就附表二之扣案物，被告自承銷售約20至30件等語（見警卷第11頁）外，並無任何證據證明被告尚有售出仿冒商標商品、違法散布侵害著作財產權之重製物、違法提供公眾轉接卡、行使偽造準私文書等行為，基於罪疑唯輕原則，應認被告僅有一次前揭販賣仿冒商標商品、違法散布侵害著作財產權之重製物、違法提供轉接卡、行使偽造準私文書之犯行，並成立想像競合犯，而依行使偽造準私文書罪處斷，不得僅以被告曾供稱售出20至30件仿冒品云云（警詢卷第11頁）作為有罪判決之唯一證據（刑事訴訟法第156條第2項規定參照）。是原審此部分認定尚有未洽，附此敘明。
㈣就被告意圖販賣而擅自輸入如附表二、三、四所示之物，以
及就附表四所示之物，被告販賣行為犯刑法第216條、第22
0條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪及違反商標法部分，雖未據檢察官起訴，惟此部分與前開論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自得審究。
㈤檢察官上訴認原判決量刑不當等語，因原審認定被告有多次
犯行而構成集合犯，有所違誤，已於前述，且如附表四所示之物，被告之行為犯刑法第216條、第220條第2項、第
210條之行使偽造準私文書罪及違反商標法部分，漏未論列，原判決適用法條不當，故原判決認事用法有誤，檢察官上訴即有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈥爰審酌被告為圖私利而侵害他人之商標權、著作權、規避防
盜拷措施，造成權利人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，且被告前已數度因販賣侵害告訴人之商標權及著作財產權商品為警查獲，竟不知警惕，而一再違犯，對於他人商標權及著作財產權毫無尊重，並破壞國家對於保護智慧財產權之國際形象，主觀惡性及犯罪所生危害非輕，告訴代理人復表明告訴人不願原諒被告，無和解意願，請求從重量刑，甫於101年6月20日遭警查獲後，隨即再犯本次犯行，營業規模包含實體店面（恐龍電玩店）及網路商店，其營業範圍無遠弗屆，加以如附表四所示之轉接卡之買受者皆得以之規避DS遊戲機之「追跡圖形」檢查機制，嚴重影響權利人之權益，及查獲仿冒如附表二、三、四所示之物的數量、類別，侵害告訴人任天堂公司、新力公司之各式產品，被告犯後雖坦承犯行，惟迄未與告訴人達成和解或賠償告訴人之損失（本院卷第84頁），以及高中肄業，目前經營電玩，已婚育有幼年子女1人（見原審卷第174頁），其犯罪動機、手段、營業期間、經營規模與獲利、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈦末按商標法第98條規定：「侵害商標權、證明標章權或團體
商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」著作權法第98條則規定：「犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」商標法上開規定採義務沒收之立法，應優先適用（最高法院79年臺上字第5137號判例意旨參照）。本件扣案如附表二、三、四所示之物，均為侵害商標權之物品，不問是否為被告所有，均應依商標法第98條規定沒收。
五、起訴書所載被告自101年3月27日（「前前次」查獲）至10
1年6月20日（「前次」查獲）期間所涉非法販賣侵害商標權之商品、散布侵害著作財產權之重製物、行使偽造準私文書、違法提供公眾使用破解防盜拷措施之器材罪嫌部分，均與前案即101年6月20日前所查獲各該犯行，有集合犯之實質上一罪關係，業經前案判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及原審102年度簡智字第157號刑事確定判決在卷可參（見本院卷66至73頁、原審卷第153至155頁）。依刑事訴訟法第302條第1款規定，應為免訴之判決，惟公訴意旨既認此部分如成立犯罪，亦與本案上開論罪科刑部分，有實質上或裁判上一罪之關係，爰不另為免訴之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第370條、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，著作權法、第91條之1第2項、第96條之1第2款，刑法第11條、第21
6條、第220條第2項、第210條、第55條，判決如主文。本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中華民國103年6月5日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官歐陽漢菁法官林靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月5日
書記官陳彥君附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
著作權法第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
著作權法第96條之1有下列情形之一者，處1年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2萬元以上25萬以下罰金：
一、違反第80條之1規定者。
二、違反第80條之2第2項規定者。刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條第2項錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同（關於本章及本章以外各罪，以文書論）。