臺灣高等法院104年度上訴字第1191號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1191號刑事判決

裁判日期：民國104年06月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1191號上訴人即被告 陳勝文 選任辯護人 李志雄 律師(法律扶助)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴緝字第63號，中華民國104年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第15416號、92年度偵字第13541號、92年度偵字第17516號、92年度偵字第18557號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳勝文明知MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）、MDA（即3,4-亞甲基雙氧安非他命）及 愷他 命（即Ketamine，俗稱K他命）分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款公告之第二級、第三級毒品，非經許可不得非法持有或販賣牟利，竟夥同黃 啓銘 、 黃淑梅 、 詹智凱 、 蔡資義 等人（均業經本院以97年度上更（一）字第570號判決有罪確定），基於販賣含有第二級毒品MDMA、MDA成分之搖頭丸及第三級毒品愷他命之概括犯意聯絡，推由 黃啓銘 、黃淑梅負責聯絡販入、調度及分裝第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命等事宜；蔡資義負責「背貨」亦即將毒品攜至舞廳內供詹智凱、陳勝文販賣，俾藉以逃避查緝；詹智凱、陳勝文則負責在舞廳尋找買主、分裝毒品；以此分工方式共組販毒集團，陳勝文、詹智凱、蔡資義可抽佣獲利，而黃啓銘、黃淑梅則可從中賺取差價牟利。渠等自民國92年4月間某日起至同年6月14日止，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）之獅子王舞廳內，連續以上開分工方式，將由黃啓銘以每顆新臺幣（下同）130元之價格向 陳維鈞 （同經本院以97年度上更（一）字第570號判決有罪確定）所販入含有第二級毒品MDMA或MDA成分，共計3,400顆之搖頭丸，及向高雄地區之某真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿東 」之成年男子，以每公克500元至550元之價格所販入之第三級毒品愷他命，分別以每顆搖頭丸200元、每公克愷他命700元之價格，先後或同時轉售予 黃亦堅 及其他不詳舞客牟利。 就渠 等販賣含有第二級毒品MDMA、MDA成分之搖頭丸得款68萬元（每顆200元×售出3,400顆計算）、販賣第三級毒品愷他命得款1,400元（每公克700元×售予黃亦堅2次）。
二、嗣於92年6月14日晚上8時許，陳勝文、蔡資義、黃啓銘等人，在天堂鳥汽車旅館（址設桃園縣桃園市○○○路○段○○巷○○號）第651號房內拆裝烘乾販入之第三級毒品愷他命，準備摻入咖啡因粉末增加重量之際，為警查獲，經渠等同意搜索後並扣得如附表一所示之毒品等物，再經警循線於如附表二所示黃啓銘住處內，查獲黃淑梅、詹智凱，復扣得如附表二所示之毒品等物。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：本案認定事實所引用之卷內作為判斷依據之供述證據，被告陳勝文、辯護人、檢察官迄至本院言詞辯論終結前均未爭執該等證據之證據能力，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，且均與本案有其關聯性，自得作為本案證據；另資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦得為證據。
貳、認定事實：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審104年2月9日準備程序、同年3月13日審理及本院104年5月26日準備程序、104年6月10日審理中均坦承不諱（見原審103訴緝63卷第52頁反面、64頁反面、68頁反面；本院卷第43頁反面、第63頁反面），核與證人黃啓銘、黃淑梅、詹智凱、蔡資義於警詢、偵查及原審另案審理中之證述大致相符（見北檢92偵13541卷第19至20頁【黃啓銘】、第31頁【蔡資義】、第71頁【詹智凱】、原審93訴28卷一第221頁【黃啓銘】、第221頁反面【黃淑梅】、原審93訴28卷二第79頁【黃淑梅】、原審93訴28卷三第150頁【黃淑梅】、第274頁【黃啓銘】、第282頁【詹智凱】、本院96上訴3196卷一第130頁反面【黃啓銘】、本院97上更（一）字卷一第170頁【黃啓銘】、本院97上更（一）字卷二第3頁反面【黃啓銘】），復經證人黃亦堅於警詢、偵查中證述明確（見北檢92偵13541卷第75頁反面至76頁、北檢92偵13542卷第27頁反面），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書等件可憑（見北檢92偵13541卷第101至105頁、107至109頁）。
二、又扣案如附表一、二分別所示之毒品，經內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀分析法及核磁共振分析法鑑定之結果：扣案如附表一編號一、附表二編號一、編號十九所示之白色粉末，均確含第三級毒品愷他命成分；附表二編號四至編號十八所示藥錠，均各含第二級毒品MDMA或MDA之成分等情，有該局92年8月26日刑鑑字第0000000000號鑑驗通知書在卷可憑（見北檢92偵15416卷第55至60頁），此外，另有如附表一編號二、編號三（2）、編號四、編號八至編號十
三、編號十六至編號十八、如附表二編號二、編號三、編號二十至編號二四、編號二六至編號二八、編號三一所示供或預備供販賣毒品所用之物扣案暨同上鑑驗通知書可資佐證。足見被告前揭任意性自白有相當補強證據相佐，核與事實相符，堪以採信為真。
三、按毒品MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）、MDA（即3,4-亞甲基雙氧安非他命）及愷他命（即Ketamine，俗稱K他命），本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告陳勝文為智識正常之人，對於MDMA、MDA、Ｋ他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險。再查，黃啓銘以每顆130元之價格向陳維鈞所販入含有第二級毒品MDMA或MDA成分，共計3,400顆之搖頭丸，及向高雄地區之某真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿東」之成年男子，以每公克500元至550元之價格所販入之第三級毒品愷他命，分別以每顆搖頭丸200元、每公克愷他命700元之價格，先後或同時轉售予黃亦堅及其他不詳舞客，已如前述，堪認被告為本件之販賣MDMA、MDA、Ｋ他命，主觀上均具有營利之意圖，且其為上揭事實欄所示之犯行時，有向買方收取販毒價款以賺取差價牟利，至為灼然。
四、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、法律修正之新舊法比較：被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，於95年7月
1日施行，其中刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠毒品危害防制條例部分：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，並自98年11月20日施行。被告行為時（即98年11月20日公布施行前）之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項分別規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，嗣毒品危害防制條例第4條第3項復於104年2月4日公布修正，而於同年0月0日生效，修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，復提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」。經比較上開修正前後之規定，以98年11月20日公布施行前之毒品危害防制條例第4條之規定，較有利於被告。又毒品危害防制條例第17條亦於98年5月20日修正公布，並自98年11月20日施行，新法第17條規定：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而舊法第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，比較新舊法結果，雖以98年11月20日公布施行後之毒品危害防制條例第17條之規定，較有利於被告，惟查本案被告於偵查中矢口否認有何販賣第二級、第三級毒品犯行（詳後述），自無98年11月20日公布施行後毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用餘地，是綜前上開比較結果，仍以被告行為時（即98年11月20日公布施行前）之毒品危害防制條例第4條之規定對被告較為有利。
㈡刑法部分：
⒈刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者
，皆為共同正犯」新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法就共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較適用新舊法，新法對被告應較有利（最高法院96年度台上字第1323號判決意旨參照）。
⒉修正前刑法第56條之連續犯規定加重其刑至2分之1，修正
後刑法第56條將關於連續犯之規定刪除，依修正後之規定應予分論併罰，比較結果，自以修正前規定有利於被告。
⒊綜上，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院
決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2日修正前之刑法，對被告較為有利，自應適用修正前刑法之相關規定。
⒋至刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但
書，為法理之明文化，惟對被告等而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
二、核被告所為，係犯98年11月20日公布施行前之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品、第三級毒品罪。被告販賣前後非法持有含第二級毒品MDMA、MDA成分之搖頭丸之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（持有第三級毒品愷他命於被告行為時不構成犯罪）。被告與黃啓銘、黃淑梅、詹智凱及蔡資義，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯。
被告上開先後多次販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，均時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，各以一罪論，並均加重其刑（其中所犯98年11月20日公布施行前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）。再被告同時販賣第二級、第三級毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之連續販賣第二級毒品罪處斷。
三、被告之辯護人固主張起訴書證據清單編號5上記載「被告陳勝文自承販賣毒品」，足見被告已於偵查中自白犯罪，而被告於本院審理時亦坦承販賣毒品，應適用（98年11月20日公布施行後之）毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定云云。然按該條例第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可；所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議、103年度台上字第3956號、102年度台上字第2878號判決意旨參照）。經查，細究被告於本案警詢、偵查中歷次所述，其於92年6月15日警詢中稱：「（問：你與黃啓銘何關係？）係朋友關係，我都介紹我朋友向他購買，有時是我自己幫朋友向他購買及自己亦要購買K他命。（問：你吸食之K他命係向何人購買？如何購買？前後共買幾次？）都是向黃啓銘購得，約每次以新臺幣2,000元至3,000元購買，前後總共有10次左右，有時不用錢使用及叫我幫他送K他命，給我K他命使用」等語（見北檢92偵13541卷第39頁）；92年12月7日警詢中供述：「（問：你是否有與 楊苑鈴 共同分裝販售K他命給他人服用吸食？）沒有分裝販售予他人服用吸食。」、「（問：據你所稱你們沒有販售K他命毒品為何你們要購買K他命成品廿瓶？作何用途？）因為我們購買僅是自己要吸食服用之，並沒有販售之意圖，而我們一次購買K他命成品廿瓶，是因為大量購買比較便宜，如此而已。」、「（問：據你所稱你們沒有販售K他命毒品，為何警方於你們住居所查獲大量之空裝袋…，你於警訊中所稱只是要自己吸食，為何會有販賣器具出現在你臥房中，請你詳細說明解釋之？）該批販賣之器具，都是黃啓銘寄放在我家中，我並沒有販售之意圖。」等語（見92年度偵字第18557號卷第6頁至反面頁）；復於92年6月15日偵查中檢察官訊問其有無販賣毒品時，供稱：「有幫朋友代買K他命及搖頭丸，是向啓銘買」等語（見北檢92偵13542卷第25頁）；後於92年7月23日偵查中供稱：「我沒賣毒品」等語（見北檢92偵13541卷第250頁反面）；於92年12月15日偵查中供述：「（問：你持有K他命是否是為了販賣予他人？）不是。」等語（見92年度偵字第18557號卷第49頁），均未見被告對自己連續販賣第二級、第三級毒品之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，其甚而於偵查中，向檢察官明確否認有何販賣毒品之行為，縱被告於第一次警詢中提及幫朋友向黃啓銘購買毒品、黃啓銘叫我幫他送K他命，給我K他命使用等語，然此供述僅係自承有「代買毒品」、幫助黃啓銘「交付」毒品等外觀行為，均與「自己販賣毒品」予他人之意義顯不相同，參諸前揭最高法院刑事庭決議及判決意旨，難認其已就販賣毒品之事實於警詢、偵查中為自白，亦難僅依起訴書載有被告自承販賣毒品等語，即無視前揭警詢、偵查筆錄之記載，逕認被告確有於警詢、偵查中自白，背離該條例俾達節省司法資源免於虛耗於無謂調查之立法目的。綜上，被告並未於偵查中自白犯罪，要無前揭減輕其刑規定之適用。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：原判決審理結果，認被告罪證明確，依上開規定，並審酌被告明知毒品具有成癮性而不易戒絕，對人體身心危害甚鉅，卻為圖小利販賣他人施用，戕害他人身心，擴大毒品危害範圍，是其犯罪動機目的本無足憫，又被告經檢察官起訴後，於原審93年訴字第28號案件96年間審理時即拒不到庭而逃亡，經通緝後（96年1月3日），迄近8年後之103年12月20日始因通緝遭逮捕歸案（見原審103訴緝63卷第3頁臺南市政府警察局第五分局通緝案件移送書），可見被告原無意面對司法之逃避心態，然考量被告本案販賣毒品之時間約2個月許，時間不長，並審酌被告犯後終能於審理中坦承全部犯行表達悔意之態度，暨其國中畢業之智識程度、生活狀況、販賣毒品之數量暨獲利所得多寡、參與販毒集團情節輕重（與詹智凱較為相當）等一切情狀，量處有期徒刑柒年貳月。就公訴意旨另以：被告與黃啓銘、黃淑梅、蔡資義、詹智凱等人意圖營利，共組販賣集團，於92年2、3月間，在桃園縣市多處舞廳，販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予黃亦堅及不特定多數人等牟利部分，因認不能證明被告此部分涉犯違反毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌，而不另為無罪之諭知(詳下述)，並說明：按刑法第38條沒收之規定亦於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，按從刑附屬主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）；查沒收為從刑之一種，本案依修正後刑法第2條第1項之規定就主刑比較結果，應適用行為時（即修正前）之法律，已如前述，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用行為時（即修正前）之法律；查扣案如附表二編號四至十八所示含有MDMA、MDA成分之第二級毒品搖頭丸，係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均諭知沒收銷燬之。又扣案如附表一編號一、如附表二編號一、十九所示之第三級毒品愷他命，係違禁物，應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。再扣案如附表一編號二、三（2）、四、八至
十、十六至十八所示之物，分別為附表一附註欄所示被告或共犯所有，係供被告犯罪所用之物（其中電話部分供對外聯繫販賣毒品之用，其他之物係供分裝毒品、計算重量之用），業經被告暨黃啓銘等人供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另附表一編號十一至十三所示之物，係共犯黃啓銘所有，乃供販賣毒品預備之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。又扣案如附表二編號二、三、二十至二四、二六至二八所示之物，為共犯黃啓銘所有，編號三一所示之物，為共犯詹智凱所有，均為供本案被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又上開已經扣案之物品，經宣告沒收者，並無如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之問題。至扣案如附表一編號十四所示之現金2萬7,700元、如附表二編號三三所示之現金5萬200元及其他扣案物，分屬如附表備註欄所示等人所有之物，然無證據證明係供被告犯本罪所用或預備之物，抑或係因本案犯罪所得之物，或非被告或共犯所有，又均非違禁物，爰不為沒收之諭知。又被告與黃啓銘、黃淑梅、詹智凱與蔡資義共同連續販賣第二級毒品所得68萬元及共同連續販賣第三級毒品所得1,400元，合計68萬1,400元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。經核並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴理由略以：本案對外銷售之毒品均為黃啓銘先前出資所購入，毒品均屬黃啓銘所有，故被告於本案販毒集團中所處地位確係為黃啓銘販賣其所有之毒品。又販賣毒品屬重罪自不會以公然向不特定人兜售方式販賣，多係經由熟人引見認識後而為交易，被告認識買家後稱其為朋友亦未違反常情。據此而論，被告92年6月15日第一次警訊中業已自白坦承「我都介紹我朋友向他購買，有時是我自己向他購買。」、「約每次以新臺幣2,000元至3,000元購買」、「叫我幫他送K他命，給我K他命使用。」等語已足認定被告已坦承向毒品買家交付毒品、收取價金並從中獲取不法利益。被告主觀上縱出於幫黃啓銘銷售其所有毒品之意思，被告仍與黃啓銘均成立共同正犯。故應可認定被告已自白販賣毒品，另由起訴書證據清單編號5上記載「被告陳勝文自承販賣毒品」等情，可證公訴人依偵查中被告供述亦形成被告自承販賣毒品之心證，足見被告已於偵查中自白犯罪，而被告於原審理時亦坦承販賣毒品，自應適用（98年11月20日公布施行後之）毒品危害防制條例第十七條第二項自白減刑之規定，原審認定本件並無毒品危害防制條例第十七條第二項適用容有未當云云。惟查：販賣毒品與幫助他人施用或販賣毒品，係不同之犯罪事實，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談（最高法院103年度台上字第3091號判決參照），本件被告陳勝文雖於警詢、偵查自陳「我都介紹我朋友向他購買，有時是我自己向他購買。」、「約每次以新臺幣2,000元至3,000元購買」、「叫我幫他送K他命，給我K他命使用」等語，惟皆非就被告陳勝文自己販賣毒品之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，尚難據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實，是被告上訴意旨以其於偵查中業已自白，應有98年11月20日公布施行後之毒品危害防制條例第17條第2項之適用云云，委無足取，應予駁回。從而，本件上訴為無理由，應予駁回。
肆、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告與黃啓銘、黃淑梅、蔡資義、詹智凱等人意圖營利，共組販賣集團，於92年2、3月間，在桃園縣市多處舞廳，販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予黃亦堅及不特定多數人等牟利，因認被告此部分涉犯違反毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以黃啓銘之供述為其論據。惟訊據被告堅詞否認涉有此部分連續販賣第二級、第三級毒品犯行，辯稱：我是92年4月起才與黃啓銘等人一起販賣毒品等語。經查，細參公訴人所提之證據，黃啓銘雖供稱自92年2月開始在獅子王舞廳販賣毒品，惟除此部份供述外，查無其他積極證據足資佐證被告確自92年2月起即與黃啓銘等人就上述販賣毒品之行為有犯意聯絡、行為分擔，其等販賣期間之起迄亦經本院97年度上更（一）字第570號確定判決認定詳實，要與被告所辯相符，是此部分就現有卷證資料，具合理懷疑存在，以罪疑唯輕之法則，應為被告有利之判斷。然因公訴人認此部分（92年2、3月間之販毒行為）與前述被告有罪部分，具修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
伍、退併辦部分：
一、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官92年度偵字第18557號移送併辦意旨略以：被告陳勝文基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於92年12月6日下午5時30分許，在桃園縣桃園市○○○路○段○○○號10樓之3，以木頭鉆板、分裝袋、分裝吸管、愷他命等物在前止客廳桌上分裝第三級毒品愷他命，為警當場查獲，並扣得愷他命成品20瓶等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按所謂同一案件，就裁判上一罪之連續犯或牽連犯而言，必須各部分之事實間，足以構成牽連犯，想像競合犯或連續犯情形，始稱相當；若行為人先後行為無方法、結果之牽連關係，或非本於初發之概括犯意，而犯構成要件相同之罪之行為者，即無由成立牽連犯或連續犯，自無刑事訴訟法上所稱之同一案件可言。
三、經查：被告如上開移送併案意旨所載為警查獲之時間，為92年12月6日，距離本案販賣第二級毒品及第三級毒品之行為終了及遭查獲之時間，相隔達6個之久，且被告於本案審理時一再否認其於92年6月14日本案部分為警查獲後，仍有繼續販賣毒品之行為，辯稱：為警查扣之愷他命成品，均為我所有，是為供自己吸食，而其餘的物品，都是黃啓銘寄放在我那邊沒有拿走的，至於愷他命的數量眾多，是因一次大量購入較為便宜等語（見原審103訴緝63卷第67頁反面、70頁），雖被告於92年12月6日經警扣得移送併辦意旨書所載之木頭鉆板、分裝瓶子等物，然尚無積極證據證明其於本案查獲之日（即92年6月14日）之後至上開併辦意旨所述查獲之期間內，均有連續不斷販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，是被告上開移送併案意旨所指之犯嫌，難認與本案有關，自無從認上開移送併案審理部分，與被告前揭業經論罪科刑之販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，本院自不得併予審理，應退回原檢察官，另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國104年6月24日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官陳世宗法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國104年6月24日附表一：
┌────────────────────────────────────────┐│查獲時間：92年6月14日晚上8時許││查獲地點：桃園縣桃園市○○○路○段○○巷○○號「天堂鳥汽車旅館」第651號房│├──┬─────────────────┬─────────────┬─────┤│編號│扣案物品名稱及數量│鑑驗報告│備註│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││均含第三級毒品愷他命（Ketamine）成│內政部警政署刑事警察局九十│黃啓銘所有│││分之白色粉末四包（合計毛重四二二九│二年八月二十六日刑鑑字第０│（黃啓銘所││一│‧三五公克，合計淨重四一０二‧九一│000000000號鑑驗通│有部分業經│││公克，驗餘合計淨重四一０一‧八二公│知書（鑑驗結果十一）（九十│其於偵查中│││克）│二年度偵字第一五四一六號卷│供明在卷）││││第五九頁）││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││含咖啡因成分之粉末二罐（合計毛重一│同上鑑定通知書（鑑驗結果十│黃啓銘所有││二│一００‧七一公克，合計淨重九五七‧│四）（同上偵卷第六０頁）││││七五公克，驗餘合計淨重九五七‧二０│││││公克）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│三│(1)電子秤一台││陳維鈞所有│││(2)電子秤一台││黃啓銘所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│四│刷子一把││黃啓銘所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│五│烤箱一台││陳維鈞所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│六│分裝盤四個││陳維鈞所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│七│夾子一支││陳維鈞所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│八│分裝用塑膠容器三個││黃啓銘所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│九│分裝塑膠漏斗一個││黃啓銘所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│十│分裝湯匙二個││黃啓銘所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│十一│分裝塑膠袋二號四百五十個││黃啓銘所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│十二│分裝塑膠袋三號二百九十個││黃啓銘所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│十三│分裝塑膠袋四號三十五個││黃啓銘所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││現金二萬七千七百元（其中九千五百元││同左││十四│係黃啓銘所有；一萬零五百元係陳維鈞│││││所有；四千四百元係蔡資義所有；三千│││││三百元係陳勝文所有）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││大壩廠牌行動電話一支（含門號092738││陳維鈞所有││十五│4315號ＳＩＭ卡一張）、摩托羅拉廠牌│││││行動電話一支（含門號0000000000號Ｓ│││││ＩＭ卡一張）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│十六│諾基亞廠牌行動電話一支（含門號0938││黃啓銘所有│││900751號ＳＩＭ卡一張）││黃啓銘所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│十七│諾基亞廠牌行動電話一支（含門號0938││蔡資義所有│││941617號ＳＩＭ卡一張）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││神寶廠牌行動電話一支（含門號039425││陳勝文所有││十八│2384號ＳＩＭ卡一張）、I66廠牌行動│││││電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ│││││卡一張）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││諾基亞廠牌行動電話一支（含00000000││ 林書屏 所有││十九│05號ＳＩＭ卡一張）、PHST88廠牌行動│││││電話一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一│││││張）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二十│計算機一台││陳維鈞所有│└──┴─────────────────┴─────────────┴─────┘附表二：
┌────────────────────────────────────────┐│查獲時間：92年6月14日晚上8時30分許││查獲地點：桃園縣桃園市○○路○○○巷○號24樓之3黃啓銘住宅│├──┬─────────────────┬─────────────┬─────┤│編號│扣案物品名稱及數量│鑑驗報告│備註│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││均含第三級毒品愷他命（Ketamine）成│內政部警政署刑事警察局九十│黃啓銘所有│││分之白色粉末十四瓶（合計毛重二五‧│二年八月二十六日刑鑑字第０│（黃啓銘所││一│五０公克，合計淨重二四‧六一公克，│000000000號鑑驗通│有部分業經│││驗餘合計淨重二四‧二一公克）│知書（鑑驗結果六）（九十二│其於偵查中││││年度偵字第一五四一六號卷第│供明在卷）││││五八頁、第五九頁）││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││含Lidocaine（麻醉劑）成分及微量Dip│同上鑑驗通知書（鑑驗結果十│同上│││henhydramine（抗組織胺類藥物）成分│二）（同上偵卷第六０頁）│││二│之麻醉粉一瓶（毛重八七一‧六二公克│││││，淨重六０五‧二八公克，驗餘淨重六│││││０五‧０五公克）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││含Diphenhydramine（抗組織胺類藥物│同上鑑驗通知書（鑑驗結果十│同上││三│）成分，俗稱美娜粉之粉末一瓶（毛重│三）（同上偵卷第六０頁）││││八七一‧六二公克，淨重六０五‧二八│││││公克，驗餘淨重六０五‧０五公克）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││均含第二級毒品ＭＤＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果九│同上│││＋」及「／」圖案之土黃色藥錠一包（│）（同上偵卷第五九頁）│││四│毛重六０九‧四五公克，淨重五九七‧│││││八一公克，驗餘淨重五九七‧二九公克│││││）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││均含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有│同上鑑驗通知書（鑑驗結果四│同上││五│「／」圖案之粉紅色藥錠一包（毛重八│）（同上偵卷第五七頁）││││‧八六公克，淨重八‧二九公克，驗餘│││││淨重八‧０三公克）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││均含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上│││「眼鏡」及「／」圖樣之淺藍色藥錠五│(一)）（同上偵卷第五七頁）│││六│顆（淨重一‧五七公克，驗餘淨重一‧│││││三一公克）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││均含第二級毒品ＭＤＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上││七│＋」及「／」圖樣之土黃色藥錠四顆（│(二)）（同上偵卷第五七頁││││淨重一‧四五公克，驗餘淨重一‧一三│││││公克）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││均含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上││八│「SPA」字樣之紅色藥錠三顆（淨重０│(三)）（同上偵卷第五七頁）││││‧八九公克，驗餘淨重０‧六七公克）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││均含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上││九│「梅花」圖樣之黃色藥錠二顆（淨重０│(四)）（同上偵卷第五七頁）││││‧六一公克，驗餘淨重０‧三五公克）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││均含第二級毒品ＭＤＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上││十│鑽石」圖樣之橘色藥錠二顆（淨重０‧│(五)）（同上偵卷第五八頁）││││四二公克，驗餘淨重０‧三一公克）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上││十一│Ｘ」字樣之粉紅色藥錠一顆（淨重０‧│(六)）（同上偵卷第五八頁）││││三一公克，驗餘淨重０‧一０公克）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上││十二│笑臉」及「／」圖樣之紅色藥錠一顆（│(七)）（同上偵卷第五八頁）││││淨重０‧三０公克，驗餘淨重０‧一五│││││公克）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上││十三│／」圖樣及「Ｍ」字樣之紅色藥錠一顆│(八)）（同上偵卷第五八頁）││││（淨重０‧三０公克，驗餘淨重０‧一│││││五公克）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上││十四│寶塔」及「／」圖樣之藍色藥錠一顆（│(九)）（同上偵卷第五八頁）││││淨重０‧三０公克，驗餘淨重０‧一一│││││公克）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上││十五│鑽石」及「／」圖樣之淺黃色藥錠一顆│(十)）（同上偵卷第五八頁）││││（淨重０‧二九公克，驗餘淨重０‧一│││││三公克）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上││十六│棕櫚樹」及「／」圖樣之淺綠色藥錠一│(十一)）（同上偵卷第五八）││││顆（淨重０‧三二公克，驗餘淨重０‧│││││一三公克）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上│││兔子」圖樣之淺咖啡色藥錠一顆（淨重│(十二)）（同上偵卷第五八頁│││十七│０‧二八公克，驗餘淨重０‧０八公克│）││││）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││含第二級毒品ＭＤＡ及微量ＭＤＭＡ成│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上││十八│分之深咖啡色藥錠半顆（淨重０‧一三│(十三)）（同上偵卷第五八頁││││公克，驗餘淨重０‧０五公克）│）││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││含第三級毒品愷他命成分之粉末一包（│同上鑑驗通知書（鑑驗結果八│同上││十九│毛重三‧八三公克，淨重二‧六一公克│）（同上偵卷第五九頁）││││，驗餘淨重二‧二一公克）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤││含Caffeine（咖啡因）成分之白色粉末│同上鑑驗通知書（鑑驗結果十│同上││二十│一瓶（毛重五六二‧一八公克，淨重四│）（同上偵卷第五九頁）││││九六‧四八公克，驗餘淨重四九五‧五│││││０公克）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二一│電子計算機一台││同上│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二二│裝愷他命之空瓶（含蓋）五盒││同上│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二三│TOPLUX行動電話一支（含門號00000000││同上│││63號ＳＩＭ卡一張）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二四│諾基亞行動電話一支（含門號00000000││同上│││37號ＳＩＭ卡一張）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二五│不詳帳冊四本││同上│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二六│分裝袋三包││同上│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二七│攪拌機一台││同上│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二八│研磨器一組││同上│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二九│吸食器九個││同上│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│三十│ 黃啟銘 郵局存摺二本││同上│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│三一│詹智凱所有之GPLUS行動電話一支（含││詹智凱所有│││門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）│││├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│三二│蔡資義所有之郵局存摺一本││蔡資義所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│三三│現金五萬零二百元（其中一萬四千九百││同左│││元係黃淑梅所有；三萬五千三百元係陳│││││啟文所有）│││└──┴─────────────────┴─────────────┴─────┘