裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第1168號刑事判決
裁判日期：民國108年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第1168號
上訴人臺灣 雲林 地方檢察署檢察官上訴人即被告朱連續指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院一０七年度訴字第一七七號中華民國一０七年九月五日第一審判決（起訴案號：前臺灣雲林地方法院檢察署一０七年度偵字第七五０號；移送併辦案號：台灣雲林地方檢察署一０七年度偵字第二二九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪及沒收部分均撤銷。
朱連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之門號為0000000000號之行動電話壹支（含晶片卡壹枚）及未扣案之犯罪所得新台幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、朱連續於民國一０四年間曾因轉讓禁藥案件，經本院以一０四年度上訴字第六五七號刑事判決判處有期徒刑八月、八月，並定應執行刑為有期徒刑一年，上訴後經最高法院以一０五年度台上字第二九五號刑事判決駁回其上訴（以下稱為甲案）；又於民國一０三年間，因施用第二級毒品案件，經台灣雲林地方法院以一０三年度簡字第一八四號刑事簡易判決判處有期徒刑五月（以下稱為乙案）；又於民國一０五年間，因幫助施用第二級毒品案件，經台灣雲林地方法院以一０五年度六簡字第四六號刑事簡易判決判處有期徒刑四月（以下稱為丙案），嗣上開甲、乙、丙三案，並經台灣雲林地方法院以一０五年度聲字第四三一號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑一年六月，於民國一０六年四月二日因縮短刑期而執行完畢。
二、詎朱連續仍不知悔改，明知海洛因乃毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表編號１號所示之時間，以其所有之門號為0000000000號之行動電話做為其販賣毒品之聯絡工具，與 陳四忠 所持用之門號為0000000000號之行動電話聯絡後，於民國一０六年十一月二十日上午九時許，在雲林縣○○鄉○○村○○00號其住處，將第一級毒品海洛因一包（重約０‧五公克），以新台幣（以下同）三千元之代價販賣予陳四忠，並於取得陳四忠所交付之款項後，將上開毒品交予陳四忠而完成交易。計販賣毒品所得共三千元。
三、嗣因警察機關對朱連續所有之門號為0000000000號之行動電話實施監聽，並於民國一０七年一月十七日十五時二十分許，持原審法官所核發之搜索票，前往雲林縣○○市○○○路○○巷○○號朱連續租屋處搜索後，始查悉上情。至於其所有供其犯上開販賣第一級毒品罪聯絡用之門號為0000000000號之行動電話一支（含晶片卡一枚）及其犯販賣第一級毒品罪之犯罪所得三千元則均未扣案。
四、案經雲林縣警察局虎尾分局移送前臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人陳四忠於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人陳四忠於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又證人陳四忠於原審及本院審理時業已傳喚到庭供被告及辯護人詰問，併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於陳四忠於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第101頁筆錄），是本院審酌陳四忠於警詢中所為之陳述，係經其同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其親閱內容，經其確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第101頁至第102頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、科刑部分：
一、訊據上訴人即被告朱連續矢口否認有何販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與證人陳四忠係合資購買海洛因，每人各自出資三千元，伊並未販賣海洛因予證人陳四忠等語；另辯護意旨則以本件並無證據足資證明被告有何營利之意圖，依有利被告認定之原則，本件被告應僅成立轉讓第一級毒品罪等語為被告朱連續辯護。茲查：
１、被告朱連續上開犯罪事實，業據證人陳四忠於迭次訊問中供稱「（提示附表編號１號譯文內容，問：請說明上述內容是談論何事？）答：是我向朱連續購買第一級毒品海洛因，價格三千元，大約０‧五公克左右」（見他卷第65頁所附警詢筆錄）、「（提示附表編號１號所示譯文，問：這通電話跟朱連續在聯繫什麼事？）答：我要去朱連續家找他，我要找他拿毒品。『 大仔 』就是指朱連續，我說我要過去。第二通電話就是我快要到的時候才打的，地點是在他林內的家，在他家的一樓，我有進去他家裡面，他放在桌上，我就拿走，我把錢放在桌上」、「（問：他怎麼知道你是要去拿毒品的？）答：他知道。我過去他就知道了，因為我們以前在路上有見面，我有跟他講」、「（問：為什麼打電話的時候不直接說你要拿就好了？）答：他就說不能亂講」、「當天我是開車過去跟他買的。除了跟朱連續購買毒品之外，沒有私交，只是認識而已。我確定譯文中的這一次是要找他買毒品」（見他卷第76頁至第77頁筆錄）、「（提示附表編號１號所示譯文，問：你上次說這次的譯文是要向朱連續買三千元的海洛因，交易地點是在朱連續的住處？）答：對。我是單純跟他買，並不是合資一起向第三人購買」（見偵卷第83頁筆錄）、「我跟朱連續買海洛因毒品三千元，我都拿了就走，約五分鐘以內，沒有跟朱連續合資購買毒品，也沒有我去他才去外面買來給我的情形，都是直接拿給我」、「（問：你之前107年1月17日檢察官問你，你是說你11月20日早上打電話給他，要去他家找他，你說你去的時候在他家一樓，你去他家裡面，他把毒品放在桌上，你就馬上拿走，你把錢放在桌上？）答：有一次這樣，這樣正確。我是拿錢，他就拿毒品給我，我就走了，是當場處理。沒有我先給他錢，事後再去跟他拿毒品的情形」（見原審卷第284頁及第288頁筆錄）、「我不知道朱連續的毒品是調的或怎樣，我講的意思就是要跟他買」、「（問：一０六年十一月二十日的監聽譯文也沒有說要買多少錢，他怎麼會知道？）答：我以前有跟他講過，我打電話給他就是要叫他拿三千元的海洛因」（見本院卷第145頁至第146頁筆錄）等語綦詳，並有臺灣雲林地方法院一０六年度聲監字第一０三五號通訊監察書與電話附表及內容如附表編號１號所示之通訊監察譯文各一份在卷可稽（附於偵卷第100頁至第101頁及他卷第75頁），此外參酌：㈠被告於迭次訊問中亦供稱「伊於附表編號１號所示之時間與證人陳四忠聯繫後，伊確有與證人陳四忠見面，並向證人陳四忠收取三千元及交付重約０‧五公克之海洛因一包予證人陳四忠」等語（見警卷第6頁至第07頁、他卷第180頁反面、偵卷第71頁、原審卷第27頁、第120頁至第121頁、本院卷第99頁及第102頁至第103頁等筆錄），足見證人陳四忠供稱「伊於附表編號１號所示之時間與被告聯絡後，伊確有交付三千元予被告，向被告購買海洛因及被告確有交付重約０‧五公克之海洛因予伊」等語，應非無據。㈡被告就其如何與證人陳四忠合資購買海洛因乙節，先於警詢中供稱「證人陳四忠先拿三千元給我，我拿到海洛因後回來分半給他，他再開車到我家拿」等語（見警卷第6頁至第7頁筆錄），嗣於檢察官偵訊時則供稱「我先去拿海洛因回來之後，當他的面一人分一半，他三千元現金才拿給我的。在我房間的桌上，我當他的面一人分一半，分好拿給他，他錢就交給我」等語（見偵卷第71頁反面筆錄），繼於原審審理時又供稱「陳四忠先到我家拿錢給我，我再出去幫他及我自己買，我有交０‧五公克的海洛因給他，他給我三千元」等語（見原審卷第120頁至第121頁筆錄），嗣於本院審理時復改稱「我跟他一人出三千元，我先出錢買，他拿到海洛因之後再給我錢」等語（見本院卷第103頁筆錄），足見被告就證人陳四忠究係何時交付合資購買毒品之價款予伊乙節，忽而供稱「證人陳四忠係先交付合資購買毒品之價款予伊之後，伊再向他人購買毒品」等語，忽而供稱「係伊先幫證人陳四忠代墊合資購買毒品之價款，向他人購得毒品之後，伊再向證人陳四忠收取合資購買毒品之價款」等語，堪認其就其等合資購買毒品之重要情節即證人陳四忠究係何時交付合資購買毒品之價款予伊乙節所為之供述，前後反覆不一，則其辯稱其與證人陳四忠係合資購買毒品等語，是否屬實，顯非無疑，另審酌依附表編號１號通訊監察譯文內容所示，被告於證人陳四忠告知「喔，我過去喔」等語時，隨即回稱「好呀好呀」一語，嗣證人陳四忠告知「喂，大仔我快要到了」等語時，亦毫無猶豫地回稱「你要到囉？好」一語，其間均無明示或暗示證人陳四忠應稍做等候之語，設若其身邊並無毒品而須外出向他人拿取毒品，衡情豈有立即答應證人陳四忠前來其住處之理，足見被告辯稱伊與證人陳四忠係合資購買毒品等語，應屬避重就輕之詞，應不足採。－－等情，堪認證人陳四忠上開陳述，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關補強證據足以佐證，其上開陳述自足資為被告論罪科刑之依據。
２、雖證人陳四忠於本院審理時供稱「（問：你所謂向他拿，是向他購買的意思嗎？）答：我是問他那裡有沒有，我印象中好像他說要幫我拿這樣」、「（問：你剛剛回答檢察官，你的印象中被告是要幫你拿，是什麼意思？）答：我就問他那裡有沒有，他就說：好啊，你來，我幫你拿」等語（見本院卷第142頁及第143頁筆錄）。惟查：證人陳四忠此部分供述，經核與附表編號１號通訊監察譯文所示之對話內容，其內並無被告回稱「好啊，你來，我幫你拿」等相關用語之情形明顯不符，堪認其此部分供述，應屬無據，應不足採。又證人陳四忠指述被告另有其餘二次販賣第一級毒品海洛因予伊之犯行部分，業經檢察官以犯罪嫌疑不足為由，因而予以不起訴處分乙節，固有台灣雲林地方法院檢察署檢察官一０七年度偵字第七五０號不起訴處分書一紙在卷可稽（附於偵卷第106頁至第108頁）。惟按被告是否確有本件販賣第一級毒品海洛因予證人陳四忠之犯行，經核與證人陳四忠所指訴之被告另有其餘二次販賣第一級毒品海洛因予伊之犯行是否業經檢察官提起公訴等情，其間並無必然之關聯，自難僅因證人陳四忠所指訴之被告另有其餘二次販賣第一級毒品海洛因予伊之犯行，未經檢察官提起公訴，即遽認被告並無本件販賣第一級毒品海洛因予證人陳四忠之犯行，併予敘明。
３、按證人之陳述有部分前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾或歧異，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之指陳難免有因記憶失真，或時序錯亂，或因未及注意，以致其陳述有部分前後不一，或相互歧異，或相互矛盾之情形；然其就基本事實所為之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例參照）。經查：證人陳四忠就其向被告購買三千元之海洛因，該海洛因之重量為何乙節，或供稱「０‧五公克」（見他卷第65頁至第66頁及第76頁筆錄），或供稱「八分之一錢」（見原審卷第284頁筆錄）；另就被告交付毒品之地點為何乙節，或供稱「在被告住處裡面」（見他卷第76頁反面及偵卷第83頁筆錄），或供稱「應該是我人在車裡」（見原審卷第287頁筆錄）；另就被告如何知悉其購買毒品之金額為三千元乙節，或供稱「到被告家才跟他說要多少」（見原審卷第293頁筆錄），或供稱「我以前有跟他講過，我打電話給他，就是要叫他拿三千元的海洛因」（見本院卷第145頁至第146頁筆錄）；因而致其就上開部分之供述有前後不一或相互矛盾之情形，惟其就「被告確有於上開時地販賣及交付三千元之第一級毒品海洛因予伊及伊確有交付價款三千元予被告」等基本事實所為之陳述，經核則無二致。茲審酌人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事實能機械式般無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，亦隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難因其等部分供述失真，即謂其等全部供述均屬虛偽，是證人陳四忠雖就上開部分之供述，或有前後不一或相互矛盾之情形，惟仍難因此即遽認其供述均不足採。爰於審酌證人陳四忠全部供述內容及相關書證之後，採信如前開所引供述，併予敘明。
４、次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第一級毒品之罪屬於最輕本刑為無期徒刑之重罪，且政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品販賣他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，尤以被告與購毒者陳四忠之間，並無特殊情誼，衡情其更無甘冒上開風險而未圖獲利之可能，是認定其販賣第一級毒品予陳四忠，其賣出之價格必較取得毒品之價格為高，即便其係以同一價格販售，亦必以減少毒品之份量或稀釋毒品之純度等方式，而從中賺取差價牟利等情，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗，要難因未扣得販入賣出之帳單或被告拒不吐實，致無法精確計算出差額，即否定其有營利之意圖，足見被告販賣毒品，顯非未圖獲利，亦堪認定（參照最高法院一０二年度台上字第六
八三、四九六號及一０一年度台上字第四九八三、三二九二號等判決意旨）。至於證人陳四忠於本院審理時所稱「（問：在你的觀念裡面，你所謂向他拿，他會不會向你賺錢？）答：我沒有想那麼多」等語（見本院卷第142頁筆錄），經核亦不足以資為被告並無營利意圖之依據。是依上所述，辯護意旨以本件並無證據足資證明被告有何營利之意圖，依有利被告認定之原則，本件被告應僅成立轉讓第一級毒品罪等語為被告朱連續辯護，應屬無據，應不足採。
５、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯均屬卸責之詞，均不足採，其上開販賣第一級毒品海洛因予證人陳四忠之犯行，洵堪認定。
二、茲按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得持有及販賣，乃被告竟販賣之，核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其販賣毒品前持有毒品之低度行為應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、查被告於民國一０四年間曾因轉讓禁藥案件，經本院以一０四年度上訴字第六五七號刑事判決判處有期徒刑八月、八月，並定應執行刑為有期徒刑一年，上訴後經最高法院以一０五年度台上字第二九五號刑事判決駁回其上訴（以下稱為甲案）；又於民國一０三年間，因施用第二級毒品案件，經台灣雲林地方法院以一０三年度簡字第一八四號刑事簡易判決判處有期徒刑五月（以下稱為乙案）；又於民國一０五年間，因幫助施用第二級毒品案件，經台灣雲林地方法院以一０五年度六簡字第四六號刑事簡易判決判處有期徒刑四月（以下稱為丙案），嗣上開甲、乙、丙三案，並經台灣雲林地方法院以一０五年度聲字第四三一號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑一年六月，於民國一０六年四月二日因縮短刑期而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘均應依法加重其刑。
四、又本件並未因被告供稱其毒品係向綽號「 阿進 」之人，或向綽號「 目仔 兄」之人，或向綽號「 阿嘉 」之人所購得，因而查獲綽號「阿進」之人，或綽號「目仔兄」之人，或綽號「阿嘉」之人有何販賣毒品予被告之犯行乙節，有雲林縣警察局虎尾分局中華民國107年4月18日雲警虎偵字第1070005363號函及臺北市政府警察局中華民國107年4月18日北市警刑司字第10732660800號函各一紙在卷可稽（附於原審卷第163頁及第165頁），爰未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除被告其刑，併予敘明。
五、另按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第五十九條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之由來。是立法理由中亦指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。即最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議亦認「刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂『犯罪之情狀』與『一切情形』云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減」等語。是本院審酌被告係因一時疏慮，未能權衡利害輕重，致觸犯本件法定刑最輕本刑為無期徒刑之販賣第一級毒品之重罪，惟其販賣第一級毒品之次數僅一次，對象亦僅一人，金額則為三千元，足見其販賣毒品之數量及金額非鉅，所獲利益十分有限，另毒品之流通範圍亦不大，較諸大盤毒梟或中盤毒梟大量長期販賣毒品予不特定之多數人轉賣或施用以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會之程度，顯有差別，此外考量被告自身亦染有施用毒品之惡習，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其係因購買毒品施用所費不貲，始鋌而走險致觸犯販賣第一級毒品之重罪，衡情此類犯罪，若科以最低度刑無期徒刑，其結果顯有情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上應足以引起一般人之同情，堪認其此部分犯罪之情狀顯可憫恕，爰就其所犯本件販賣第一級毒品犯行，依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，其中除法定刑死刑、無期徒刑部分減輕之外，其餘法定刑均先加後減之。
六、原審以被告所犯販賣第一級毒品予證人陳四忠之犯行，罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於原審審理時業已供稱「扣案之海洛因係於民國107年1月17日查獲前一個星期，在南投買的」等語明確（見原審卷第410頁筆錄），足見扣案之毒品海洛因四包乃被告犯本件犯行之後所取得，而與被告所犯本件犯行無關等事實，應堪認定，原審疏未詳查因而諭知沒收銷燬，容有未洽；另扣案之電子磅秤一個及夾鏈袋二包，雖證人陳四忠於原審審理時供稱曾當面見聞被告以夾鏈袋分裝並秤重毒品予伊等語，惟被告於警詢中則供稱「海洛因和安非他命都是我自己要施用的，因為我用的量很大，我用電子磅秤量，再用夾鏈袋裝，方便我可以控制使用的量」等語綦詳（見警卷第4頁至第5頁筆錄），此外並無其他證據足資證明扣案之電子磅秤一個與夾鏈袋二包確係供被告犯本件販賣第一級毒品罪所用之物，依有利被告認定之原則，爰認定扣案之電子磅秤及夾鏈袋均與被告所犯本件犯行無關，原審疏未詳查因而諭知沒收，亦有未洽。是被告上訴意旨或否認有何販賣第一級毒品犯行，或認其所為應僅成立毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，因而指摘原判決此部分為不當，依前所述，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分及沒收部分予以撤銷改判，期臻妥適。
爰審酌被告係因一時疏慮，未能權衡利害輕重，致觸犯本件販賣第一級毒品之重罪，犯罪結果助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，且影響社會善良風俗甚鉅，其所為實屬不該，惟念及其販賣之對象僅一人，次數亦僅一次，且購毒者所購買之毒品，其數量與金額均屬不高，其犯後否認犯行之態度，另兼衡其教育程度為高職畢業，從事雜工及務農之工作，每月收入約二萬元，未婚，但有一小孩，就讀國中二年級，現與小孩同住，父母親已過世，家庭經濟狀況小康，身體狀況尚可及其他一切情狀，仍如原審量處如主文第二項所示之刑。又門號為0000000000號之行動電話一支（含晶片卡一枚）係被告所有，且供其犯本件販賣第一級毒品罪聯絡所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項、刑法第十一條、第三十八條第四項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另被告犯此部分販賣第一級毒品罪之犯罪所得三千元，雖未扣案，亦仍應依刑法第三十八條之一第一項、第三項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案之毒品海洛因四包及電子磅秤一個與夾鏈袋二包，依前所述，既均與被告所犯此部分犯行無關，自無庸諭知沒收銷燬或沒收；另扣案之甲基安非他命八包、安非他命吸食器一組及現金六十萬元，亦無任何證據足資證明與被告所犯此部分犯行有何關聯，自亦無庸諭知沒收銷燬或沒收，均併予敘明。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告朱連續明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得販賣，乃其竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國106年11月17日晚上9時34分許之後之某時，在雲林縣○○鄉○○村○○00號其住處，將第一級毒品海洛因若干，以一千元之代價，販賣予 林新齊 施用。因認被告朱連續另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第二九八０號判決意旨可資參照。本件審理結果，依後所述，既經認定不能證明被告朱連續被訴此部分販賣第一級毒品之犯行，因而為無罪之諭知，則本判決此部分所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
四、本件公訴意旨認被告朱連續涉犯上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，係以證人林新齊之供述為主要依據，此外並有臺灣雲林地方法院一０六年度聲監字第一０三五號通訊監察書、電話附表及內容如附表編號２號所示之通訊監察譯文等書證各一份在卷可稽（附於偵卷第100頁至第101頁及他卷第144頁）。惟訊據被告朱連續則堅決否認有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與證人林新齊雖有見面，但證人林新齊係向別人購買毒品，伊並未販賣毒品給證人林新齊，亦未交付毒品予證人林新齊，或向證人林新齊收取價款等語；另辯護意旨則以證人林新齊於警偵訊中所為之不利於被告之供述，並無其他補強證據足以證明該等供述確與事實相符，原審因而諭知被告無罪應屬無誤及檢察官上訴應無理由等語為被告朱連續辯護。茲查：
１、證人林新齊於警偵訊中固供稱「提示如附表編號２號所示之通訊監察譯文，問：上開譯文內容係談論何事？）答：一０六年十一月十七日我係向『連續仔』拿第一口海洛因，價錢為一千元，通完電話後，我即騎機車到『連續仔』的家中跟他交易，這次有交易成功，是他本人拿給我的，數量為一包，詳細重量我不清楚，約可施用二到三次」、「我總共向朱連續購買二次，第一次是一０六年十一月十七日」（見他卷第126頁所附警詢筆錄）、「（提示附表編號２號通訊監察譯文，問：是跟朱連續聯絡何事？）答：我要去跟他拿毒品海洛因，我拿一千元給他，他就拿一包給我，地點在他家，我騎機車過去，我去他的房間找他，他直接拿給我，我就直接把錢交給他。我問有在那裡嗎，意思是有在家嗎，他的意思就是說他就在他家了，不要再囉嗦了。我就只有在跟他拿而已，我沒有再跟別人拿。這次交易有成功。電話中不會講到要買毒品，過去找他有就有，沒有就沒有」（見他卷第146頁反面筆錄）等語，惟依後所述，並無其他足以擔保其上開指證、陳述內容之真實性，已達到通常一般人均不致於有所懷疑之程度之補強證據予以佐證，則其上開陳述是否確屬真實，顯非無疑，自難僅憑證人林新齊於警偵訊中所為之不利於被告之陳述即遽以資為被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人林新齊之唯一依據。
２、被告確有於附表編號２號所示之時間與證人林新齊通話乙節，固有臺灣雲林地方法院一０六年度聲監字第一０三五號通訊監察書、電話附表及內容如附表編號２號所示之通訊監察譯文各一份在卷可稽。惟查：依附表編號２號通訊監察譯文所示，被告與證人林新齊二人之通話內容，其內並未言及毒品交易之數量、種類、方式及金額等具體內容，或有何一般人熟知之毒品暗語等內容之對話，而僅係一般人相互聯絡之用語，則該通訊內容是否確屬於毒品交易之內容，顯非無疑；雖證人林新齊供稱系爭通話內容，係指交易毒品之意等語，然該供述仍屬於與證人林新齊之陳述具有同一性或重覆性之證據，自不得做為補強證據。是上開通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文自不足資為被告不利之依據。
３、按販賣或施用毒品者供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文，是販賣或施用毒品者所為毒品來源之證言，乃有利於己之陳述，其有為邀輕典而為不實陳述之虞，足見其證言本質上存有較大之虛偽危險性，其憑信性本不及於一般人，則為擔保其陳述內容之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，其所為自某人處取得毒品之陳述，自須有補強證據，始能資為論罪之依據。而所謂補強證據，係指受讓毒品者之指證外，其他足以證明與其關於受讓毒品之供述具有真實性之別一證據而言，亦即必須與受讓毒品之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。本件受讓毒品者即證人林新齊於警偵訊中固指稱其自被告處取得第一級毒品海洛因等語，惟依前所述，並無其他足以擔保其此部分指證、陳述內容之真實性，確已達到通常一般人均不致於有所懷疑之程度之補強證據予以佐證，則揆諸前開說明，自難僅憑其於警偵訊中所為之不利於被告之陳述即遽以資為被告確有此部分販賣第一級毒品犯行之唯一依據。
４、雖上訴意旨以：證人林新齊自小與被告認識，且素無怨隙，其應不致於故意誣攀被告，另被告亦坦承與證人林新齊於通完電話後不久，二人即在被告住處見面，足見證人林新齊之證述並無瑕疵，其指證被告販賣第一級毒品海洛因之情節，應堪採信等為由，因而提起本件上訴。惟查：本件係因證人林新齊於警偵訊中所為之不利於被告之陳述，並無其他足以擔保該等指證、陳述內容之真實性，已達到通常一般人均不致於有所懷疑之程度之補強證據予以佐證，因而不得僅憑證人林新齊於警偵訊中所為之不利於被告之陳述即遽以資為被告論罪科刑之唯一依據乙節，已如前述，至於被告是否確有販賣第一級毒品海洛因予證人林新齊，經核則與證人林新齊之證述是否並無瑕疵，或與證人林新齊及被告二人是否自小認識，且素無怨隙，其應不致於故意誣攀被告，或與被告是否於通完電話後隨即在其住處與證人林新齊見面等情，其間均無必然之關聯，自難僅因證人林新齊之證述並無瑕疵，或證人林新齊與被告二人自小認識，且素無怨隙，其應不致於誣攀被告，或被告確係於通完電話之後，隨即在其住處與證人林新齊見面等情形，即遽認被告確有販賣海洛因予證人林新齊，足見檢察官上訴意旨所指上開情形均非屬於受讓毒品者之指證外，其他足以證明與受讓毒品者關於受讓毒品之供述具有真實性之別一證據，揆諸前開說明，自均不得做為補強證據，堪認檢察官上訴意旨所指之情形均非足以資為證人林新齊於警偵訊中所為不利於被告供述之補強證據等事實，應堪認定。是檢察官上訴意旨以上開所載之理由提起上訴，應難謂有理由。
五、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義，均不足資為被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人林新齊犯行之依據，被告辯稱伊並未販賣第一級毒品海洛因予證人林新齊等語，應堪採信，此外復無其他積極證據足資證明被告有何販賣第一級毒品海洛因予證人林新齊之犯行，是被告被訴上開犯行，尚屬不能證明。原審因而為被告無罪之諭知，認事用法，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人林新齊之犯行，因而指摘原判決此部分為不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。
丁、本件台灣雲林地方檢察署檢察官一０七年度偵字第二二九八號移送併辦意旨書所載之犯罪事實與本件起訴書所載之犯罪事實經核係屬同一之犯罪事實，本院自應併予審理，併予敘明。
戊、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十九條、第四十七條第一項、第三十八條第四項、第三十八條之一第一項、第三項，判決如主文。
本案經檢察官李承桓提起公訴及移送併辦，檢察官林豐正提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國108年1月10日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
有罪部分，被告及檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）
書記官郭馥萱中華民國108年1月10日附錄法條：刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：通訊監察譯文┌─┬────┬────┬─────┬─────────────┐│編│日期│時間│通話對象│通話內容││號│││││├─┼────┼────┼─────┼─────────────┤│１│⑴│08:16:34│0000000000│Ｂ：喂。│││106年11││朱連續│Ａ：喂。│││月20日││（Ａ）│Ｂ：大仔你在那裡？│││││↑│Ａ：喔～在家耶。│││││0000000000│Ｂ：喔～我過去喔。│││││陳四忠│Ａ：好呀好呀。│││││（Ｂ）│││├────┼────┼─────┼─────────────┤││⑵│08:38:48│0000000000│Ｂ：喂～大仔我快要到了。│││106年11││朱連續│Ａ：你要到囉？好。│││月20日││（Ａ）││││││↓││││││0000000000││││││陳四忠││││││（Ｂ）││├─┼────┼────┼─────┼─────────────┤│２│⑴│21:34:49│0000000000│Ａ：喂。│││106年11││朱連續│Ｂ：甘有去了？│││月17日││（Ａ）│Ａ：來多久了，就不知道你的│││││↑│店，找你找了一下午。│││││0000000000│Ｂ：有在那裡嗎？│││││林新齊│Ａ：有啦，有或沒有不管，你│││││（Ｂ）│就不用講那種問題，吼。││││││Ｂ：喔。│└─┴────┴────┴─────┴─────────────┘