裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第1497號刑事判決
裁判日期：民國96年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第1497號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○26歲（民國00年0月00日生）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度易字第341號中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度撤緩毒偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於民國88年12月13日，以88年度偵字第669號不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由同法院以
89年度桃簡字第1206號判決有期徒刑5月確定，並裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，戒治期間自89年8月14日起，於90年2月2日停止戒治交付保護管束，惟其於保護管束期間，又因施用毒品案件，違反保護管束應遵守事項情節重大，經法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90月12月13日戒治期滿，並經臺灣苗栗地方法院以90年度易字第318號判決有期徒刑8月確定；上開2罪接續執行後，於91年12月20日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，自上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年3月9日上許10時許，在苗栗縣○○鎮○○路○巷○○號住處，以將甲基安非他命置入電燈泡內以火燒烤，吸食所產生煙霧之方式施用。嗣於同年月11日9時30分許，為警持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票，在上址搜索後，當場扣得其友人 楊惠如 持有改造子彈1枚（另案偵辦），復經在場之甲○○同意，採其尿液送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，而查獲上情
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查中及原審審理時均坦承不諱，並有苗栗縣警察局通霄分局查獲違反毒品危害防制條例嫌疑人尿液檢體編號對照表、濫用藥物尿液檢驗監管紀錄表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心95年3月23日所出具之0000000號濫用藥物尿液檢驗報告、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表、刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等各1份在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。被告違反毒品危害防制條例案件，經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依同條例第23條第2項之規定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用第二級毒品而持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑5月確定，另經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑8月確定，上開2案經接續執行後，於91年12月20日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。是修正刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告有關前述施用第二級毒品罪，不論依95年7月1日修正施行前之刑法第47條或修正施行後之刑法第
47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。因此本件被告前述施用第二級毒品罪，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第47條第1項之規定，論以累犯（參照最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨及95年度台上字第7241號判決），並加重其刑。
三、原審法院認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審判決未及審酌96年7月16日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，尚有未合。被告上訴認原審量刑過重，檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，均非可採，其等指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告因施用毒品案件經強制戒治程序，又經法院2次判處有期徒刑確定並執行完畢，猶無法戒絕毒癮，復於上述時、地，施用第二級毒品甲基安非他命，原經檢察官為緩起訴處分，但其違反緩起訴應遵守事項，經檢察官撤銷緩起訴處分，顯見其意志不堅，無悔改之決心，本不宜寬貸，但衡酌被告犯罪後坦承犯行，且其施用毒品僅1次，並未危害他人等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查被告之犯罪時間係在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰依法予以減刑，並於減刑後依該條例第9條規定，併諭知易科罰金之折算標準（按被告行為後，刑法第41條第1項亦經修正公布，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，及修正前之易科罰金折算標準，罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準，併此敘明。）
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、修正前第41條第1項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國96年9月12日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官陳宏卿法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳俞豪中華民國96年9月12日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。