裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2554號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2554號檢察官臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣台中監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴更字第19號中華民國95年9月19日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第2878號，移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第2429、2902號，臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第3739號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月，扣案如附表一編號一之海洛因壹包、附表二編號一之海洛因貳拾包，均沒收銷燬之。扣案如附表一編號二所示之物，均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表二編號二之甲基安非他命肆包，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案如附表一編號一之海洛因壹包、附表二編號一之海洛因貳拾包、附表二編號二之甲基安非他命肆包，均沒收銷燬之，扣案如附表一編號二所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○於民國87年8月19日，曾因竊盜、贓物等案件，經本院判處有期徒刑8月、5月，嗣定應執行刑為有期徒刑11月，於89年2月29日縮短刑期執行完畢。其於90年間，又因施用毒品案件，經檢察官聲請強制戒治及提起公訴，嗣經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因執行成效良好，經法院裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，復因施用毒品案件，經法院裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於91年7月15日執行完畢釋放；刑事部分，則於90年11月20日，經本院就施用第一級毒品部分判處有期徒刑1年、第二級毒品部分判處有期徒刑8月確定，嗣定應執行刑為有期徒刑1年6月（尚未執行完畢）；93年10月28日再因施用第一級、第二級毒品，經本院判處有期徒刑8月、7月，定應執行刑有期徒刑1年2月確定（尚未執行完畢，下稱前案），詎其仍不知戒絕，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，自本院前案於93年10月28日宣示判決後起至94年6月24日止，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，在其彰化縣○○鎮○○路○○○號住處，將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，自前案於93年10月28日宣示判決後起至94年6月24日止，亦在其上開住處，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內以火燒烤之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣經警分別於：㈠93年11月9日22時許，在臺中市○○街○號7樓之1查獲；㈡於94年3月25日13時20分許，在其上開住處查獲，並扣得如附表一編號一之海洛因1包，及附表一編號二所示之物；㈢於94年6月24日16時30分許，在臺中市○區○○街○○○號對面停車場查獲，並扣得如附表二編號一之海洛因20包、附表二編號二之甲基安非他命4包。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局、臺中市警察局、臺中港務警察局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，而被告經警採集之尿液及扣案如附表一編號一、附表二編號一之毒品，經送鑑驗結果，其尿液中均檢出嗎啡及甲基安非安命之陽性反應，且扣案之毒品亦含有海洛因之成分等情，此有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢測報告、詮析科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及法務部調查局94年5月30日調科壹字第120015831號、94年9月21日調科壹字第120016473號鑑定通知書在卷可參（見94年度毒偵字第2878號卷第25頁、94毒偵字第3739號卷第14頁、94年度毒偵字第2429號卷第29頁、原審卷第65、107頁)。此外復有附表一編號二所示之物、附表二編號二所示之甲基安非他命扣案可佐，被告之自白與事實相符，其施用海洛因及甲基安非他命之犯行應堪認定。又被告於90年間，因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行成效良好，經法院裁定停止戒治所餘戒治期間並付保護管束，復因施用毒品案件，經法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，於91年7月15日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品之罪，自應依法論科。
二、公訴人雖認被告係施用第二級毒品「安非他命」。惟查，施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng／ml者，判定為安非他命陽性反應。施用「甲基安非他命」者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，甲基安非他命濃度大於500ng／ml，且其代謝物安非他命濃度大於或等於200ng／ml者，判定為「甲基安非他命」陽性反應。被告尿液代謝物同時有甲基安非他命及安非他命濃度的陽性反應，且驗出之甲基安非他命之濃度遠高於安非他命濃度，顯然係施用第二級毒品「甲基安非他命」，而非施用第二級毒品安非他命，公訴意旨容有誤認，附此說明。
三、查：㈠被告行為後，關於刑法第56條連續犯之規定，雖經總統於94
年2月2日公布廢除，並自95年7月1日起生效，惟廢除連續犯後，須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第56條連續犯之規定處斷。
㈡刑法第47條關於累犯之規定，由「受有期徒刑之執行完畢，
或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，依被告之前科紀錄，無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯，修正後之法律，並未較有利於行為人，此部分亦應適用修正前之規定。
㈢被告行為時，修正前刑法第51條第5款係規定「宣告多數有
期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款則規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較修正前後合併定有期徒刑執行刑之標準，以修正前刑法第51條第5款之規定較有利於行為人，應適用行為時即修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，合先敘明。
四、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後多次施用第一級、第二級毒品之行為，各屬時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，分別以論以一施用第一級毒品罪、及一施用第二級毒品罪，並加重其刑。被告自93年11月10日起至94年6月24日止，連續施第一級、第二級毒品之行為，雖未經檢察官起訴，但與檢察官已起訴並經論罪科刑之部分，有連續犯之關係，為裁判上一罪，且經檢察官移送併辦，本院自應併予審理。被告有犯罪事實欄所載之前科犯行，於89年2月29日縮短刑期執行完畢，有上開前案紀錄表在卷可參，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條規定，就上開兩罪均遞加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告之尿液中既檢出甲基安非他命之反應，足見被告所施用者應係甲基安非他命，而非安非他命，原審卻認被告於94年6月24日16時30分許，為警查扣之第二級毒品係安非他命，顯有誤會；㈡被告係係94年6月24日16時30分許為警查獲，原審誤載為94年6月14日16時30分許；㈢又被告有多次施用毒品之犯行，其中施用第一級毒品部分，曾經本院判處有期徒刑1年，而其於93年10月28日，甫因施用第一級、第二級毒品，經判處有期徒刑8月、7月，定應執行刑有期徒刑1年2月確定後，仍不知悔改，續於本案施用第一級、第二級毒品，並經警連續查獲3次，原審就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑1年；就第二級毒品部分，判處有期徒刑6月（低於前案之7月），亦屬過輕，以上均有未洽。檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，指摘原判決不當，為有理由，且原審另有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經判處有期徒刑，猶故態復萌，再行連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且前後遭警查獲達三次，查獲如犯罪事實欄所示之第一級、第二級毒品數量亦不少，顯然惡性非輕，本諸施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，為兼顧被告斷絕生理成癮性及心理依賴性之必要，量刑實不宜過輕，惟斟酌被告犯後於本院審理時業已坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案如附表一編號一所示之海洛因1包、附表一編號二所示之海洛因20包、附表二編號二所示之甲基安非他命4包(其中之包裝袋，應與毒品無從分離，而視為毒品之一部分)，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之。另附表一編號二所示之物，係供被告施用第一級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
五、公訴意旨另略以：被告自92年4月間某日起至93年10月28日止，亦有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第10條第1項及第10條第2項之施用第一級、第二級毒品罪等語。惟按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準。查，被告曾於93年4月19日或同年月20日之某日，因分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第1531號各別判處有期徒刑8月、7月，並定應執行刑有期徒刑1年2月，嗣被告不服原判決提起上訴，經本院於93年10月28日，以93年度上訴字第1401號判決駁回上訴，其中被告就施用第一級毒品海洛因部分提起第三審上訴，經最高法院以94年度臺上字第109號駁回上訴而告確定，此有臺灣臺中地方法院93年度訴字第1531號判決、本院93年度上訴字第1401號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告前案施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之判決既判力時點，應至最後事實審即第二審93年10月28日宣判日止，本案檢察官既認定被告自92年4月間起至94年6月24日止，均係連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，是被告自92年4月間起至93年10月28日宣判時止之施用第一級、第二級毒品之犯行，應為前案既判力所及，本院自不得再行論科，因公訴人認此部分犯行與上開起訴並經論罪部分，既有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官李平勳法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國96年1月3日附表一：94年3月25日13時20分許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號查扣被告所有之：
㈠海洛因1包（淨重13.17公克，空包裝重1.12公克）㈡分裝毒品之夾鍊袋8個及分裝鏟子1支。
附表二：94年6月14日16時30分許，在臺中市○區○○街○○○號對面停車場查扣被告所有之：
㈠海洛因20包（合計淨重63.02公克，空包裝重7.64公克）、㈡甲基安非他命4包（毛重26.9公克）。
附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。