裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院104年上字第202號民事判決
裁判日期：民國104年12月28日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度上字第202號上訴人 黃富義 訴訟代理人 蘇明道 律師被上訴人中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺 訴訟代理人 黃小芬 律師複代理人 游千賢 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國104年7月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第1462號）提起上訴，本院於104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於剔除臺灣臺南地方法院一０三年度司執字第三四七二五號清償債務強制執行事件，民國一０三年八月六日製作之分配表，超過㈠次序三執行費新臺幣貳萬零陸佰叁拾叁元、㈡次序五執行費（國庫代黃富義繳納執行費）新臺幣伍仟捌佰柒拾壹元、㈢次序六第一順位抵押權新臺幣貳佰捌拾壹萬元、㈣次序七普通債權新臺幣玖萬零捌佰肆拾肆元，不得列入分配部分，並該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人雖稱其對訴外人林 吳玉枝 有新臺幣（下同）500萬元債權，其中200萬元為其與 林吳玉枝 於民國（下同）85、86年間陸續成立消費借貸債權，然上訴人就上開200萬元，並未說明其如何交付，顯然有疑。其餘300萬元，上訴人稱其與林吳玉枝有消費借貸關係，然本件抵押權設定契約及登記申請書上之設定原因，除保全債權字樣外，並無抵押權所擔保之債權之證明文件，至於上訴人提出175萬元及106萬元之匯款證明，是否是借款之交付，亦有疑義，且該金額與上訴人主張之300萬元消費借貸，亦不符合。本件不能僅因有抵押權之登記，即認抵押權存在，爰依強制執行法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴，請求系爭分配表所載次序3執行費20,633元、次序5執行費（國庫代上訴人繳納）23,391元、次序6第1順位抵押權500萬元、次序7普通債權500萬元之利息161,644元（為次序6第1順位抵押債權之利息），予以剔除，不得列入分配等語。
二、上訴人則以：伊之配偶 黃林素真 ，與林吳玉枝之配偶 林喜 作為姊弟。 林喜作 、林吳玉枝二人自85、86年間起，陸續向伊借款約200萬元。伊於86年8月30日自台灣糖業股份有限公司佳里糖廠（下稱台糖公司）退休時，領有退休金400餘萬元，林吳玉枝與林喜作知悉後，於86年12月1日又向伊借款300萬元，伊因而匯款175萬元及106萬元，其餘19萬元則以現金交付，雙方約定每月利息17,500元。林吳玉枝與林喜作，於87年1月5日、87年2月7日、87年3月10日有支付利息，其餘則未依約給付，伊要求林吳玉枝簽發面額500萬元之系爭本票，並提供其所有坐落臺南市○里區鎮○段○○○○號土地（重測前：臺南縣○里鎮○○段○○○○○○號，下稱系爭土地）設定抵押權以擔保債務之履行。上開抵押權及所擔保之消費借貸債權，均屬實在，被上訴人提起本件分配表異議之訴，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠林吳玉枝積欠訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一
銀行）1,790萬元及利息、違約金等債務。第一銀行於91年11月15日將前開債權讓與訴外人龍星昇第一資產管理股份有限公司（下稱龍星昇資產管理公司）；龍星昇資產管理公司於97年6月25日，再將前開債權讓與予被上訴人。
㈡林喜作與林吳玉枝係夫妻；黃林素真係林喜作之姊；黃林素真與上訴人係夫妻關係；林喜作已於93年間死亡。
㈢上訴人於86年12月1日匯款175萬元至林喜作於第一銀行灣內分行帳戶。
㈣上訴人於86年12月1日匯款106萬元至訴外人興億木材企業有
限公司（下稱興億木材公司）林喜作於第一銀行灣內分行帳戶。興億木材公司之負責人為林喜作。
㈤林吳玉枝於89年4月1日簽發面額300萬元、付款日為95年3月31日之本票1紙與黃林素真。
㈥林吳玉枝於89年4月1日簽發面額500萬元、付款日為95年3月
31日之本票1紙與上訴人。上訴人於102年11月間向臺南地方法院聲請發支付命令，經該院於102年11月28日核發102年度司促字第33321號支付命令（命債務人林吳玉枝應向債權人黃富義清償500萬元，及自該支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並賠償程序費用500元），上開支付命令已確定。
㈦林吳玉枝於89年4月1日將其所有、坐落臺南市○里區鎮○段
○○○○號土地，設定擔保債權總額本金500萬元之抵押權予上訴人，其抵押權設定契約書內聲請登記以外之約定事項2記載「設定原因：保全債權」。
㈧上訴人於103年4月10日持前開支付命令及確定證明書，向臺
灣臺南地方法院聲請強制執行林吳玉枝所有之財產（即系爭土地）。系爭土地於103年7月22日，經該院以103年度司執字第34725號，進行第1次拍賣程序，由訴外人 黃進喜 以3,118,168元拍定得標。
㈨臺灣臺南地方法院民事執行處於103年8月6日，製作103年度
司執字第34725號之分配表（下稱系爭分配表），於系爭分配表列入上訴人債權分配情形如下：
⒈次序3執行費20,633元。
⒉次序5國庫（代上訴人繳納執行費）執行費23,391元。
⒊次序6第1順位抵押債權500萬元。
⒋次序7以債權本金500萬元計算之利息161,644元（按次序7，
為次序6第1順位抵押債權之利息，即以本金500萬元，自102年12月6日起至103年7月29日止，按週年利率百分之5計算之利息）。
㈩臺灣臺南地方法院民事執行處定於103年9月3日執行分配，
被上訴人於103年9月1日，向臺南地方法院民事執行處聲明異議，上訴人於103年9月10日具狀表示反對被上訴人之陳述，被上訴人於103年9月11日提起本件分配表異議之訴。
五、兩造爭執要點：㈠林吳玉枝有無向上訴人借款500萬元？林吳玉枝於89年4月1
日簽發面額500萬元之本票予上訴人，及於同日將其所有之系爭土地設定擔保債權500萬元之抵押權予上訴人，是否係擔保該500萬元消費借貸債務？㈡被上訴人請求將系爭分配表所載下列債權剔除，不列入分配，有無理由：
⒈次序3執行費20,633元。
⒉次序5國庫（代上訴人繳納執行費）23,391元。
⒊次序6第1順位抵押債權500萬元。
⒋次序7以債權本金500萬元計算之利息161,644元。
六、得心證之理由：㈠林吳玉枝有無向上訴人借款500萬元？林吳玉枝於89年4月1
日簽發面額500萬元之本票予上訴人，及於同日將其所有之系爭土地設定擔保債權500萬元之抵押權予上訴人，是否係擔保該500萬元消費借貸債務？⒈按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不
存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質；於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院100年度台上字第1834號、101年度台上字第904號判決參照）。又消費借貸為要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立（民法第474條第1項參照）。至於票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款已如數交付之事實，負舉證責任。此與票據執票人依據票據關係行使票據上之權利，向發票人請求票款時，基於票據之不要因性，並不負證明關於給付之原因責任，係屬二事（最高法院100年度台上字第1834號判決意旨可資參照）。查被上訴人提起本件分配表異議之訴，主張上訴人之第1順位抵押權所擔保之500萬元債權不存在，為上訴人所否認，揆諸前揭說明，自應由上訴人就其對林吳玉枝有500萬元借款債權存在之事實負舉證責任。
⒉關於86年12月1日300萬借款部分：
上訴人主張其自台糖公司退休後，領有退休金，林吳玉枝及林喜作於86年12月1日向其借款300萬元等語，為被上訴人所否認，經查：
⑴上訴人主張林吳玉枝及林喜作於86年12月1日向其借款300
萬元，並提出其合作金庫（下稱合庫）活期儲蓄存款存摺（下稱合庫存摺）、定存解約單、匯款單、定存單及存單存款申請書影本為證（見原審卷第28頁正面至第33頁正面、第34頁正反面）。經核上訴人提出上開合庫活期儲蓄存款存摺、存單存款申請書、定存單、定存解約單及匯款單（內容詳如兩造不爭執事項㈢、㈣），上訴人原在合庫確實有300萬元定存（86年10月13日存入，見原審卷第34頁正反面），於86年12月1日解約，300萬元存入其合庫帳戶，於同日，提領現金19萬元，另轉帳支出175萬元及106萬元，此175萬元、106萬元即分別匯款至林喜作於第一銀行灣內分行帳戶、興億木材公司林喜作於第一銀行灣內分行帳戶，可見上訴人確於86年12月1日，將其在合庫存款175萬元、106萬元，合計281萬元匯至林喜作或興億木材公司林喜作之帳戶。
⑵就上開上訴人於86年12月1日，合計281萬元之匯款，上訴
人主張是林吳玉枝及林喜作之借款等情，核與證人林吳玉枝於原審具結證稱：「我與我先生…經營木材公司，欠資金，才向伊姐夫即被告借錢，被告退休之後，向他借300萬元」、「有二筆是用匯款（即兩造不爭執事項㈢、㈣之匯款）」等語（見原審卷85、87頁）相符，亦與上訴人提出之合庫存摺、定存解約單、匯款單、定存單及存單存款申請書影本（見原審卷第28頁正面至第33頁正面、第34頁正反面），悉相符合，堪認上訴人就281萬元部分，其與林吳玉枝有消費借貸之合意，及其已交付281萬元，已盡舉證責任。被上訴人雖否認該281萬元係消費借貸，惟其就281萬元是何原因而交付，亦未能提出說明或其他舉證，尚難推翻上訴人就281萬元為消費借貸之舉證。至於281萬元雖是匯款至林喜作或興億木材公司林喜作之帳戶，惟證人林吳玉枝已證述，該木材公司是其與其夫林喜作所經營。而現實生活中，夫妻共同經營公司，由其中一方借款，所借得之款項，匯至他方帳戶或所經營之公司帳戶，亦多有所見，且林吳玉枝另證稱因其沒有錢清償，代書建議設定抵押權予上訴人，才去辦系爭抵押權予上訴人等情（見原審卷第86頁反面），依林吳玉枝所述，可見其承認係借款人，因而以系爭土地，設定如兩造不爭執事項㈦所載之系爭抵押權予上訴人。是上訴人與林吳玉枝間，有281萬元之消費借貸，應堪認定。
⑶至於上訴人主張林吳玉枝86年12月1日，尚有19萬元之借
款，林吳玉枝亦稱86年12月1日，其餘借款（19萬元）是拿現金云云。查：上訴人所提出之合庫存摺、取款憑條（見原審卷第28頁反面、第33頁反面），該合庫帳戶於86年12月1日雖有提領現金19萬元之紀錄，惟並無交付19萬元予林吳玉枝或林喜作之證明。且上訴人於同日既曾分別匯款175萬元、106萬元，至林喜作或興億木材公司林喜作之帳戶，亦可同時將19萬元一併匯款，再由林吳玉枝或林喜作視其所需，自行提領現金即可。依上訴人及林吳玉枝所述，由上訴人提領19萬元現金，必須再將19萬元交付予林吳玉枝，徒增勞費，有違常情，故認上訴人及林吳玉枝稱有19萬借款，是以現金交付云云，不足採信。上訴人另稱林喜作於87年1月5日、87年2月7日、87年3月10日各匯款17,500元給上訴人，是借款300萬元之利息云云，惟查依上訴人所提之合庫存摺，雖有上開匯款資料，僅能證明林喜作有給付上開金額予上訴人，尚無法據以認定上訴人借款本金為300萬元，是上訴人主張除本院上開認定之281萬元之外，尚有借款19萬元云云，尚難採信。
⑷依上開說明，堪認上訴人與林吳玉枝間於86年12月1日，
有281萬元之消費借貸，且已交付。至於上訴人主張該日尚有借款19萬元，是以現金交付云云，則不足採信。
⒉關於200萬借款部分：
⑴上訴人雖稱其於85、86年間陸續借款合計200萬元與林吳
玉枝與林喜作，然其對歷次借款時間、金額、交付方式等情，均未能明確說明，其此部分之主張，是否屬實，已有可疑。且依上訴人所述，其退休前在台糖公司工作，其妻務農、養豬及養雞，在85、86年間，200萬元對其等應非小數目，上訴人在該200萬元借款，全部未清償之情形下，竟未留下對帳資料或交付證明，亦有違事理之常。
⑵證人林吳玉枝於原審雖證稱：「我與我先生於00年間經營
木材公司，欠資金，才陸陸續續向伊姐夫即被告借錢200萬元」、「除二筆是用匯款（即兩造不爭執事項㈢、㈣之匯款）外，其他都用現金」等語（見原審卷85、87頁），惟林吳玉枝就200萬元借款之時間、金額均未詳述，其有關200萬元借款之陳述，是否實在，不無疑義。且查，依上訴人及林吳玉枝上開所述，上訴人是先於85、86年間陸續出借200萬元，其退休後，於86年12月1日再借出300萬元（按本院認86年12月1日實際借款金額為281萬元），惟200萬元金額，並非小數目，在林吳玉枝前債（200萬元）未還之情形下，上訴人應不可能再借出281萬元，惟上訴人於86年12月1日，確有借款281萬元予林吳玉枝，業經本院認定說明於前，可見86年12月1日之前，上訴人與林吳玉枝間應無200萬元之借款，否則上訴人應不可能在200萬元借款，未獲償分文之情形下，於86年12月1日，將其存於合庫之定存解約，再借款281萬元予林吳玉枝。
⑶另證人 姚志峯 於原審雖證稱：「伊為鎮民代表，被告與林
吳玉枝為鎮民，86年間被告曾告知伊，林喜作及林吳玉枝於85年間向被告借款200萬元，被告退休後，渠等又於86年11、12月間向被告借款300萬元，合計借款金額為500萬元。被告於89年3、4月間發現除了上開500萬元外，林喜作另向黃林素真借款約300萬元，因而與林喜作及林吳玉枝發生爭執，請伊幫忙出面協調，協調結論為由林吳玉枝分別簽發500萬元本票1張與被告、300萬元本票1張與黃林素真，林吳玉枝並提供系爭土地設定抵押」等語（見原審卷第103頁反面至105頁反面）。惟證人姚志峯僅係幫忙協調，並未親自見聞上訴人與林吳玉枝間之借貸事實，自難僅憑其證言，據以認定林吳玉枝有向上訴人借貸500萬元。上訴人就其與林吳玉枝間，85、86年間有200萬元消費借貸之事實，既未能舉證證明，依前開說明，其此部分主張，自難採信。
⒊林吳玉枝於89年4月1日，雖簽發面額500萬元之本票予上訴
人，惟票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，自難以上訴人執有林吳玉枝簽發之前開500萬元本票，即認定其等間確有500萬元消費借貸之合意與借款之交付。依上開說明及證據調查結果，固堪認定上訴人與林吳玉枝間於86年12月1日，有281萬元之消費借貸，逾此範圍，其等間應無消費借貸關係存在。是系爭土地設定之抵押權，其擔保之債權本金，應為281萬元，堪以認定。
㈡就被上訴人請求系爭分配表所載下列債權，得否列入分配，說明如下：
⒈次序3執行費20,633元及次序5國庫（代上訴人繳納執行費）23,391元：
依上開說明，上訴人對林吳玉枝之消費借貸債權本金為281萬元，依照司法院92年7月9日（92）院台廳民二字第17708號函示並依強制執行法第28條之2第5項規定準用民事訴訟法第77條之27之規定提高，加徵後，即按執行標的金額或價額每百元徵收8角，依此計算，其聲請強制執行之執行費為22,480元。又其取得臺灣臺南地方法院102年度司促字第33321號支付命令之程序費用500元，上訴人於聲請強制執行已聲請此程序費用由債務人負擔，此500元之執行費為4元，另上訴人因系爭執行事件，另支出不動產鑑價費2,520元及登報費1,500元（見臺灣臺南地方法院103年度司執字第34725號卷內，104年4月23日及103年6月24日收據），係為債權人共同利益而支出之費用，依強制執行法第29條規定，得求償於債務人者，並得就強制執行之財產先受清償，與前述22,480元，合計為26,504元。26,504元，其中20,633元已由上訴人繳納（按上訴人於聲請強制執行時，繳納執行費16,613元，於執行程序進行中，繳納鑑價費2,520元及登報費1,500元，合計20,633元），另5,871元則由國庫代上訴人繳納執行，故此部分，包括次序3執行費20,633元、次序5執行費（國庫代上訴人繳納執行費）於5,871元範圍內，得列入分配，逾此範圍，應予剔除。至於上訴人取得臺灣臺南地方法院102年度司促字第33321號支付命令之程序費用500元，系爭分配表並未列入，應於將來重新製作分配表時一併注意，併予敘明。
⒉次序6第1順位抵押債權500萬元：
依上開說明，上訴人對林吳玉枝之消費借貸債權本金為281萬元，故其此部分，於281萬元範圍內，得列入分配，逾此範圍，不得列入分配。
⒊次序7以債權本金500萬元計算之利息：
系爭分配表次序7普通債權之利息161,644元，是以次序6之本金500萬元，自102年12月6日起至103年7月29日止，按週年利率百分之5計算之利息。此利息並非抵押權約定之利息，而是依臺灣臺南地方法院102年度司促字第33321號支付命令計算之法定遲延利息（參見系爭分配表附註一、之說明），惟依上開說明，上訴人對林吳玉枝之消費借貸債權本金為281萬元，上開支付命令係於102年12月5日送達林吳玉枝，有該支付命令及確定證明書附於系爭執行事件卷宗可稽，故應以本金281萬元，計算自102年12月6日起至103年7月29日止（共236日），按週年利率百分之5之利息，依此計算金額為90,844元。故其此部分，於90,844元範圍內，得列入分配，逾此範圍，不得列入分配。
七、綜上所述，上訴人對林吳玉枝消費借貸債權即系爭土地第一順位抵押權擔保之債權281萬元，及依臺灣臺南地方法院102年度司促字第33321號支付命令計算之法定遲延利息【即自該支付命令送達翌日（102年12月6日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息】，均屬存在，逾此範圍，即無債權可言。從而，被上訴人主張系爭分配表所載次序5執行費（國庫代黃富義繳納執行費）於超過5,871元、次序6第一順位抵押權於超過281萬元範圍、次序7普通債權於超過90,844元範圍，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許；逾此部分則屬無據，應予駁回。原判決就上揭應予駁回部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄改判如
主文第一項所示。至於被上訴人請求應予准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，無逐一審論之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國104年12月28日
民事第三庭審判長法官吳上康
法官蔡孟珊法官翁金緞上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月30日
書記官廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。