裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1573號刑事判決
裁判日期：民國108年11月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1573號上訴人即被告 曾子軒 選任辯護人 黃靖閔 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第3266號中華民國108年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第26591號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、曾子軒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，依法不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命牟取利潤之犯意，於民國107年5月16日0時9分許，利用其所有SONY廠牌行動電話及所承租位在臺中市○區○○路○○○巷○○○○號5樓1室套房之無線網路登入通訊軟體LINE，以LINE（暱稱「哈哈」）語音通話功能與 何守訓 交談聯繫碰面交易毒品，何守訓即於同日0時40分許抵達上開套房，曾子軒當場將甲基安非他命1包交付何守訓，並向何守訓收取價金新臺幣（下同）1,000元，而販賣甲基安非命給何守訓1次。嗣於同日1時15分許，何守訓在臺中市○○區○○路○○○號前遇警盤查，員警徵得何守訓同意實施搜索，扣得 上開甫 向曾子軒購入之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4252公克），何守訓並供出毒品來源為曾子軒而循線查獲。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局（下稱霧峰分局）報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判
外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本案以下所引用上訴人即被告曾子軒（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院同意作為證據使用（本院卷第116至117頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前開犯罪事實業據被告於偵查中及原審、本院審理時坦承不
諱（他卷第114至117、122頁，原審卷第66至67、112頁，本院卷第116、183至184頁），核與證人何守訓於偵查中證述之情節相符（他卷第142至143頁），並有何守訓指認被告相片之霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、何守訓行動電話LINE通話紀錄翻拍畫面、霧峰分局國光派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索何守訓過程之蒐證相片可稽（他卷第15至17、19、37至41、45至46頁），以及甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4252公克）扣於何守訓施用毒品案可佐（原審卷第91至93頁霧峰分局108年3月27日中市警霧分偵字第1080015515號函及所附扣押物品清單），足見被告之自白與事實相符而可採信。
㈡我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者
尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者何守訓並無特殊親誼，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，親自出面將毒品甲基安非他命交付何守訓並收取價金，可見本案販賣甲基安非他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之
第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥。被告販賣甲基安非他命之行為，符合毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項販賣禁藥罪之構成要件，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。藥事法第83條第1項之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，就販賣甲基安非他命而言，販賣第二級毒品罪為重法，依上開「重法優於輕法」之法理，自應適用毒品危害防制條例論科。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均有自白，已如前述，應依上開規定減輕其刑。
㈢毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或
第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品之時間，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定。查被告於警詢時供出之毒品來源 蕭益信 ，雖業經臺中市政府警察局清水分局於108年8月29日以中市警清分偵字第1080023219號刑事案件移送書移送臺灣臺中地方檢察署偵辦，有該分局108年9月19日中市警清分偵字第1080028504號函及所附刑事案件移送書、相關調查筆錄可參（本院卷第129至155頁），但依被告調查筆錄及警方移送書所載內容，均係指蕭益信於107年6至8月間販賣安非他命給被告（本院卷第132、134、147、154頁），時間顯然在被告本案107年5月16日販賣甲基安非他命犯行之後，二者間並無時序上之關聯性或因果關係可言，無從認蕭益信為被告本案之毒品來源，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定對被告減輕或免除其刑。
㈣刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。查被告所為販賣第二級毒品犯行，經依前述偵審中自白規定減輕其刑後，最低本刑已可減至有期徒刑3年6月。本院考量第二級毒品甲基安非他命對國民健康及社會秩序危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕持有、販賣，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品犯行，縱使其自認有何苦衷，但客觀上並不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
㈤原審以被告販賣第二級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法
第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項規定，審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣毒品之行為藉以牟利，使毒品散播，致使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，殊值非難，犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑3年7月。且就沒收部分敘明：被告販賣毒品所得1,000元，屬被告所有（被告已委託親屬自動繳回），應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。未扣案之SONY廠牌行動電話1具，係被告供本件販賣毒品之用，業據被告於原審審理時供明（原審卷第112頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬於被告與否，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈥原審判決對認定被告犯罪之事實已詳為調查審酌，並說明所
憑之證據及理由，經核認事用法俱無違誤，其科刑時審酌之前開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合公平正義及比例原則，要無輕重失衡之情形。被告上訴意旨謂其有供出毒品來源因而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，並請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，經核皆無可採，已由本院說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳孟潔提起公訴，經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國108年11月27日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官簡婉倫法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國108年11月27日