裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2675號刑事判決
裁判日期：民國103年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2675號上訴人即被告 林建和 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1049號，中華民國103年8月15日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第3526號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林建和施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案摻有第一級毒品海洛因之香菸壹支（驗餘淨重零點陸柒捌零公克）、第一級毒品海洛因貳包（合計驗餘淨重壹點參玖公克）均沒收銷燬之，包裝上開海洛因之外包裝袋貳只均沒收。
被訴持有第一級毒品部分，無罪。
事實
一、林建和前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第5467號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年10月16日釋放出所，並由檢察官為不起訴處分確定。
復因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第3223號裁定送觀察、勒戒，抗告後經本院以90年度毒抗字第723號裁定駁回抗告確定，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以90年度毒聲字第3743號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月16日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年9月15日保護管束期滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢，刑責部分則經本院以91年度上易字第279號判處有期徒刑7月確定，於95年6月24日執行完畢（於本案不構成累犯）。另①因違反藥事法等案件，經本院以96年度上訴字第4331號判處有期徒刑1年，減刑為有期徒刑6月確定；②因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第2841號判處有期徒刑10月、10月，減刑為有期徒刑5月、5月，並定應執行有期徒刑9月確定；③因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第2387號判處有期徒刑1年2月、10月，減刑為有期徒刑
7月、5月，並定應執行有期徒刑11月，上訴後分別經本院以96年度上訴字第4251號、最高法院以97年度臺上字第644號判決駁回上訴確定；④因持有毒品案件，經原審法院以99年度簡字第6608號判處有期徒刑3月確定；⑤因施用毒品案件，經本院以97年度上訴字第1896號判處有期徒刑1年4月，上訴後經最高法院以97年度臺上字第3873號判決駁回上訴確定；上開①至⑤案之罪刑嗣經原審法院以100年度聲字第1200號裁定應執行有期徒刑3年4月確定。⑥因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第126號判處有期徒刑10月確定；⑦因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2454號判處有期徒刑1年、6月，並定應執行有期徒刑1年4月確定；⑧因持有毒品案件，經原審法院以97年度簡字第6072號判處有期徒刑4月確定；上開⑥至⑧案之罪刑，則經原審法院以97年度聲字第4312號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，經與上開①至⑤案之應執行有期徒刑3年4月接續執行，於101年7月4日縮刑假釋出監並付保護管束，於102年2月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（以上於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於103年5月10日12時許，在其位於新北市○○區○○路○○號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣林建和 於103年5月11日18時55分許，徒步行經新北市○○區○○路○○○巷口前時，執行巡邏勤務之員警因見其形跡可疑而上前實施盤查，經徵得其同意搜索後，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因2包（合計驗餘淨重1.39公克）、摻有第一級毒品海洛因之香菸1支（驗餘淨重0.6780公克）。嗣其於同日21時許被帶往警局製作警詢筆錄時，在有偵查犯罪權限之公務員知悉其涉犯施用第一級毒品及第二級毒品犯行前，主動供承其於上開時地有施用海洛因及甲基安非他命之行為，並自願接受裁判，復經員警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及於原審審判期日以言詞追加起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據（書面陳述），公訴人、被告知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告林建和迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第6、7、54頁，原審卷第58頁，本院卷第69頁反面），且其為警採集尿液送驗之結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年5月27日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：H0000000）、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表（見偵查卷第79頁）附卷可稽，此外，復有被告持有之粉末2包、白色香菸1支扣案可資佐證，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物品照片5張（見偵查卷第22、24至27頁、30至32頁）在卷可憑。而前揭扣案之粉末2包（合計淨重1.40公克，驗餘淨重1.39公克）、白色香菸1支（淨重0.7310公克，取樣0.0530公克，驗餘淨重0.6780公克）經鑑驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室103年
5月30日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心103年5月29日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可佐（見偵查卷第81、82頁），足認被告任意性自白應與事實相符，堪以採信。再觀之事實欄所載被告前案紀錄，被告於施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品犯行經論罪科刑，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」情形，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、98年度臺非字第12號判決參照）。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應各為其施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告將海洛因及甲基安非他命混合施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。
又被告有事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。而犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。查證人即對被告實施盤查之新北市政府警察局土城分局警員 黃正宏 於本院審理時結稱：「我們看到被告有丟香菸的異常舉動，我們就將他控制，他手有要往褲袋伸，我警告他不要亂動，並請求其他警力支援，我向他詢問口袋裡面什麼東西，他有稱持有一級毒品海洛因」、「他在警詢時有供稱他有施用一級毒品海洛因」等語（見本院卷第67頁反面），核與卷附103年5月11日被告警詢筆錄所示被告於警員知悉其涉犯施用第一級毒品及第二級毒品犯行前，即主動供承其於上開時地有施用海洛因及甲基安非他命之情節（見偵查卷第6頁）相合，雖證人黃正宏另稱：「（在被告向你們供稱施用海洛因之前，有無合理證據懷疑被告有施用毒品？）因為我們查獲他身上持有一級毒品海洛因，所以被告可能會施用毒品」（見本院卷第67頁反面），然持有毒品者並不當然會施用毒品，是自難僅以員警有目睹被告丟香菸之舉措，以及發現被告身上持有海洛因毒品，即遽認員警對被告施用毒品乙節已有合理懷疑之確切依據，堪認被告於員警尚未發覺其施用第一級毒品及第二級毒品犯行前，即主動向員警供承並接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與前揭累犯加重其刑部分，依刑法71條第1項之規定先加後減之。
三、原審論處被告施用第一級毒品罪刑，本非無見，惟被告就此部分合於自首之要件，原審未為審酌，尚有未洽。被告上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍漠視法令禁制而犯本罪，未能戒除毒癮，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因2包（合計驗餘淨重1.39公克）、摻有海洛因之香菸1支（驗餘淨重0.6780公克），為本案查獲被告施用剩餘之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；另包裝上開海洛因之外包裝袋2只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，及便於持有攜帶，與扣案之海洛因並無不可析離之關係，係被告所有供本件施用第一級毒品犯行所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
乙、無罪部分
一、檢察官於原審審理期日，以言詞追加起訴意旨略以：被告林建和復基於持有第一級毒品之犯意，於103年5月11日18時30分許，在新北市○○區○○路某停車場內，自真實姓名年籍不詳之友人處，取得摻有海洛因之香菸1支（驗餘淨重0.6780公克）而持有之。嗣於同日18時55分許，被告行經新北市○○區○○路○○○巷口時，因形跡可疑為警攔檢盤查，為避免遭警查獲持有毒品，趁隙將上開摻有海洛因之香菸1支丟棄在路旁，然仍為警當場發現而查獲，因認被告另涉有毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。
三、本件原起訴事實，並未指控被告除涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌外，另涉犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌，有起訴書在卷可稽。嗣檢察官於原審審理中當庭追加起訴被告另涉犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌，無非係以被告於原審中供稱：本件扣案之海洛因2包、海洛因香菸1支均為伊所有，其中海洛因2包是伊施用剩下的，另外海洛因香菸1支是
103年5月11日當天查獲前半小時左右，一個朋友○○○區○○路某停車場門口請伊施用，但伊還沒有施用就被查獲等語，為其主要論據。訊據被告林建和固不否認持有上開摻有海洛因之香菸1支之事實，惟辯稱：伊因為吸食藥物副作用，記憶力衰退，致之前之供述將時間錯置，本件扣案之第一級毒品均是查獲前一天（即103年5月10日）買入的，買了就有吸，被查獲當天是要買第二級毒品，但沒買到，綽號「 阿賢 」之人叫伊用香菸嘗試，香菸是「阿賢」給伊的，海洛因是「阿賢」幫伊裝進去的，但海洛因是伊於前一日購入的，不是「阿賢」於當天給的等語。
四、經查：被告於警局初訊時原係供稱：警方於現場所查扣之海洛因2包、海洛因香菸1支是朋友綽號「阿賢」之男子寄放在伊這裡（見偵查卷第5頁），於偵查中亦供述扣案物都是友人「阿賢」的（見偵查卷第54頁），嗣被告於原審中突然改稱：本件扣案之海洛因2包、海洛因香菸1支均為伊所有，其中海洛因2包是伊施用剩下的，另外海洛因香菸1支是
103年5月11日當天查獲前半小時左右，一個朋友○○○區○○路某停車場門口請伊施用，但伊還沒有施用就被查獲等語（見原審卷第54頁反面），顯與其前揭警詢、偵查中之供述相扞格，已非無瑕疵可指；此外，遍查全卷，並無其他補強證據足以佐證被告上開於原審中之供述確與事實相符，自難僅以被告上開有瑕疵之唯一供述，即遽認被告所持有之海洛因香菸，與被告本案所施用之海洛因非屬同一批毒品，而另涉有持有第一級毒品犯行。參以被告確係長時間施用毒品，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，自不能排除其因精神狀況時好時壞、記憶或陳述能力受影響而有將取得毒品之時間錯置之可能，加之被告本即持有海洛因2包，則其於本院審理中供稱該香菸是「阿賢」提供，惟係沾自其原有之海洛因，是「阿賢」幫伊摻入香菸內要伊嘗試等語，尚非無稽。
五、綜上，檢察官所舉被告於原審中之供述，本院認仍存有合理之懷疑，猶未達到確信為真實之程度，不足以使本院形成被告另涉有持有第一級毒品犯行之心證，此外，本院經積極查證，仍未能發現被告有檢察官所指此部分之犯行，既不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告此部分無罪之諭知。
六、原審未為詳究，遽論處被告此部分持有第一級毒品罪刑，尚有未洽。被告上訴意旨指稱本件扣案之海洛因香菸，係沾自其於103年5月10日所購入之海洛因，並非友人於獲查當日另行提供予伊施用等語，尚非全無理由，自應由本院將原判決關於被告持有第一級毒品部分撤銷，改判被告此被訴部分無罪，庶免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國103年10月31日
刑事第三庭審判長法官周盈文
法官潘長生法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告被訴持有第一級毒品經判決無罪部分不得上訴。
書記官賴以真中華民國103年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。