裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年上易字第33號民事判決
裁判日期：民國104年07月31日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院花蓮分院民事判決104年度上易字第33號上訴人 馮慧珍 被上訴人台東縣東河鄉農會法定代理人 陳文琳 訴訟代理人 李玉華 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年3月26日臺灣臺東地方法院103年度訴字第139號第一審判決提起上訴，本院於民國104年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。」；「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。」；「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第十四條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。」強制執行法第39條、第40條、第41條分別定有明文。可知債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權及分配金額有不同意見者，應於分配期日一日前向執行法院聲明異議，如執行法院認為異議為正當，且其他債權人或債務人不為反對陳述時，法院應更正分配表而為分配，其異議視為終結。如執行法院認異議非屬正當，且有其他債權人或債務人表示不同意或為反對陳述，或有利害關係之債權人及債務人全部未到場，異議程序即未終結，執行法院應就無異議部分先行分配。並待異議人提起分配表異議之訴後，依據該確定判決實行分配。
二、經查，原審法院民事執行處102年度司執字第10424號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國103年5月28日製成分配表，將上訴人之抵押債權本金新台幣（下同）25
0萬元列入分配全額受償、利息及違約金則均未列入分配受償，上訴人具狀聲明異議主張原分配表列入受償之執行費數額有誤，及其有與債務人立據約定第2年後以年息12%計算之違約金債權亦應列入分配受償，原審法院民事執行處雖於103年7月23日更正分配表，准依上訴人聲請將執行費數額更正，惟認上訴人所稱之違約金非本件抵押權擔保範圍，而未依上訴人請求更正此部分分配數額，經重新送達更正後之分配表，上訴人未具狀撤回前揭關於違約金債權應列入分配之異議，原審法院民事執行處乃將上訴人上揭聲明異議狀向被上訴人及債務人為送達，經被上訴人103年8月20日對上訴人之異議為反對陳述，原審法院民事執行處乃於103年8月21日，以東院忠102司執玄字第10424號函通知上訴人應於10日內提出分配表異議之訴，該通知函於103年8月25日送達上訴人，業經本院調閱系爭執行事件案卷核閱屬實，則上訴人於103年9月1日提起本件分配表異議之訴，合於強制執行法第41條第3項所定期間，先予敘明。
貳、實體部分:
一、上訴人於原審主張略以：訴外人即債務人 陳建明 曾於86年5月19日，以其所有坐落臺東縣○○鎮○○○段○○○○號土地（重測前為○○段○○小段00-0地號土地，下稱系爭土地），面積5,601.03平方公尺，設定250萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，作為擔保上訴人之借款（下稱系爭借款），惟陳建明積欠上訴人借款及利息，屆期仍未清償，上訴人乃執拍賣抵押物裁定聲請強制執行，經原審法院民事執行處以系爭執行事件於103年5月間因拍賣系爭土地得款360萬元，原審法院民事執行處旋依各債權人及抵押權人陳報之債權數額製作分配表。惟上訴人為第一順位之抵押權人，原審法院民事執行處於扣除執行費3萬6,690元後之拍賣所得356萬3,310元，由上訴人分得250萬元，被上訴人則分得107萬6,360元，系爭分配表未依抵押權之順位，按抵押金額予以分配上訴人，實屬錯誤，蓋上訴人與債務人陳建明就借款約定第1年為無息，第2年後違約金按週年利率12%計算，因地政機關之表格為制式、通用表格，無約定利息、違約金等相關欄位可供填寫，因此為抵押權設定登記時，並無將利息、違約金之約定記載其上，故上訴人除得分配本金250萬元外，尚可分配自87年5月20日起至103年5月9日（拍賣期日）止，按週年利率12%計算之違約金479萬4,247元（250萬元×12%×5833÷365天）；縱認違約金之利率過高，依民法第203條及第233條之規定，上訴人亦得請求以週年利率5%計算之利息199萬7,603元（250萬元×5%×5833÷365天）。然系爭分配表竟未將系爭抵押權擔保之利息及違約金列入，顯有錯誤，致使上訴人權益受侵害，爰依強制執行法第41條第1項前段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：原審法院民事執行處102年度司執字第10424號強制執行事件，於103年7月23日所製作之分配表，對於被上訴人所受分配金額107萬6,360元（即次序7受償債權本息共計106萬3,310元及次序5執行費1萬3,050元）均應予剔除，改分配予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭抵押權設定時，並無利息及違約金部分之記載，應以土地登記謄本之記載為準，上訴人另提出之契約效力僅存在於上訴人與債務人陳建明間，不得以之對抗被上訴人等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人提起本件分配表異議之訴，請求分配之利息或違約金金額均未為系爭抵押權擔保效力所及，則上訴人請求將系爭分配表被上訴人所受分配金額107萬6,360元（即次序7受償債權本息共計106萬3,310元及次序5執行費1萬3,050元）均應予剔除，不得列入分配，為無理由，應予駁回，而為上訴人敗訴之判決。
四、上訴人不服，提起上訴，並於本院補充陳述如下：依最高法院73年台抗字第239號判例意旨，抵押權所擔保債權之範圍，應包括法定遲延利息在內，且不以登記為必要。再依最高法院43年台上字第990號判例意旨，僅於當事人法定遲延利息訂有免除之特約時，應受其特約限制，反之如無特約免除法定遲延利息時，則債權人得請求依法定利率計算之法定遲延利息。是以，上訴人依法自有法定遲延利息請求權。原審援引最高法院100年度台上字第2198號判決意旨及(74)廳民一字第11號法律問題座談會審查意見部分結論，顯有不適用本件之情形。系爭抵押權登記內容中之利息、遲延利息、違約金各欄，既均載為「無」，上訴人與債務人陳建明間亦無明示免除法定遲延利息之特約，上訴人行使抵押權，自得主張法定遲延利息為抵押權效力所及，列入優先分配。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡原法院民事執行處102年度司執字第10424號拍賣抵押物事件，分配表次序7被上訴人所分配106萬3,310元整之債權分配額應剔除。分配表次序6上訴人第一順位抵押權250萬元本金外，應加計法定遲延利息199萬7,603元列入優先分配。
五、被上訴人則引用原審之答辯及原判決理由，答辯聲明：上訴駁回。
六、本院之判斷：
(一)按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文。而債權人依同法第233條第1項規定，仍得請求遲延利息，因之，遲延利息無須登記即為抵押權效力所及，抵押權人自得就抵押物行使優先受償之權利。惟此項規定僅於當事人無特約時始有其適用，若當事人就此已訂有免除之特約者，即應受其特約之限制，債權人自不得更依該條項之規定，請求給付遲延利息（最高法院77年度台抗字第131號裁判、73年台抗字第239號、22年上字第3536號及43年台上字第990號判例意旨可參）。又關於抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，非不得於抵押權人聲請登記時所提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，亦得視為抵押權效力所及（最高法院98年度台上字第1594號判決意旨參照）。
揆諸上開說明，抵押權所擔保債權之範圍雖及於該債權所生之遲延利息，然當事人間如有特別排除之約定者，即應從其所定。經查，債務人陳建明就系爭土地設定債權額250萬元之抵押權，係屬一般抵押權，且抵押權之登記內容為債權額
250萬元，就利息、遲延利息及違約金均登記為：「無」，有系爭土地他項權利證明書、土地登記第二類謄本可參。衡以地政機關登記實務，僅依照當事人抵押權設定登記資料各欄位所填予以簡化登載文字，故倘當時登記附件資料（如抵押權設定契約書）有約定利息、遲延利息及違約金者，於土地登記謄本上之記載應為「依照各個契約約定」。查系爭抵押權設定登記資料因逾保存年限而經銷毀乙情，有臺東縣成功地政事務所103年12月18日東成地登記字第0000000000號函在卷可稽（原審卷第17頁），是本件已查無抵押權設定契約書等抵押權設定登記資料，得以證明土地登記謄本之記載並非特約排除（免除）遲延利息之約定，則依客觀之記載，土地登記謄本就利息、遲延利息、違約金均記載為「無」，無者即為「沒有」之意，亦即指「無須給付」而言，系爭抵押權擔保之債權應僅在總額250萬元範圍內擔保本金債權，尚無疑義。
(二)至司法院74年1月9日74台廳民一字第11號函認為抵押權設定契約書及他項權利證明書利息欄載有利息若干，而遲延利息欄記載「無」字樣。所載「無」者，乃無約定之意，尚難認係明示「免除」，抵押權人仍得主張遲延利息為抵押權效力所及，而受優先分配云云，然本件抵押權設定時，他項權利係沒有記載利息一情，業經上訴人自承在卷（見原審卷第19頁），並有上訴人於系爭執行事件中提出之他項權利證明書及土地登記謄本可憑，本件抵押設定時，利息、遲延利息、違約金各欄均記載「無」，與上開座談會之情形不同，自難比附援引。蓋依該座談會所載案例事實，當事人既約定應支付利息，利息又為抵押權效力之所及，債務人屆期未為清償，陷於給付遲延，自應就原債權支付遲延利息，始不失當事人訂約之原意（本件抵押權自不能作同一解釋）。是被上訴人主張上訴人與債務人陳建明間於抵押權設定時無利息和違約金，即明示將遲延利息排除在外，原債權所生遲延利息，應不在抵押權效力範圍內，要非不可採信。
(三)上訴人主張伊與債務人陳建明另於借款契約上約定利息云云，固據提出該借款契約為證。惟該借款契約雖記載：「…乙方（即陳建明）如未在87年5月19日清償，乙方需付甲方（即上訴人）違約金，違約金以年息12%計之…」等字樣（見原審卷第5頁），惟該契約於聲請設定登記當時，既未經檢附為抵押權之附件資料，依上開說明，尚無從認該違約金之約定為抵押權效力所及，應僅係上訴人與債務人陳建明間之債權契約，既不生公示之效力，於法並不能拘束非當事人之第三人，況該契約亦僅記載關於「違約金」之約定甚明，亦無法作為土地登記謄本上記載「遲延利息：無」，並非免除法定遲延利息之證據。
(四)本件上訴人未積極舉證證明土地登記謄本中，遲延利息記載「無」非特約排除之意，則土地登記謄本中遲延利息記載為「無」，自已生公示之作用，因此該遲延利息即非抵押權擔保效力所及。準此，依上訴人據以聲請系爭執行事件之執行名義即原審法院102年度司拍字第30號拍賣抵押物裁定中，就遲延利息部分既已特約排除之，則上訴人上開聲請強制執行請求法定利息部分，已逾抵押權登記之範圍，從而，上訴人主張其遲延利息為抵押權效力所及，請求依法定利率列入分配均無理由。
七、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項之規定，請求原審法院民事執行處102年度司執字第10424號拍賣抵押物事件，分配表次序7被上訴人所分配106萬3,310元之債權分配額應剔除。分配表次序6上訴人第一順位抵押權250萬元本金外，應加計法定遲延利息199萬7,603元列入優先分配，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年7月31日
民事庭審判長法官王紋瑩
法官王萬金法官劉雪惠以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國104年7月31日
書記官游小玲