裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年侵上訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國104年07月31日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決104年度侵上訴字第7號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林英利選任辯護人王丕衍律師(財團法人法律扶助基金會選任)上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺東地方法院102年度侵訴字第15號中華民國104年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第544號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為部分撤銷。
甲○○對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、甲○○為代號0000-000000號女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，以下稱為A女，起訴書稱為甲女）之鄰居，因此認識A女並知悉A女年齡。其於100年1至8月間某日中午（起訴書記載為100年間某日，經原審蒞庭檢察官當庭更正），明知A女係7歲以上未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲女子為猥褻行為之犯意，以給予A女糖果為由，帶A女前往其位於臺東縣○○鎮○○路○○巷○號之住處，並在住處客廳沙發上，將A女內外褲脫至腳踝，再以手撫摸A女陰部，而對A女為猥褻行為1次後，隨即交付A女糖果，並讓A女自行穿上褲子後離去該處。嗣於102年1月間，因A女所住社區之家長知悉甲○○前因另案妨害性自主案件遭停職在家，見A女有進出甲○○住處之情形，乃委請A女就讀學校代為通報，學校輔導老師於得悉後立即進行通報處理，始悉上情。
二、案經A女及A女祖母（代號0000-000000A，真實姓名詳卷，以下稱為B女，起訴書稱為乙女）訴由臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴範圍：上訴人即被告甲○○被訴性騷擾部分，業經原審判決公訴不受理，檢察官上訴意旨並未對此部分表示不服，有上訴書可按，故此部分不在本院審理之範圍，先此敘明。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5定有明文。
二、本件被告及辯護人對於證人即被害人Ａ女、Ｂ女於警詢時之陳述，主張係法庭外之陳述，否認其證據能力，對於其餘證據之證據能力則不爭執其證據能力（見原審卷第21頁背面、第135頁正、反面、本院卷第34頁）。經查：
(一)證人Ａ女、B女於警詢時之證詞，為被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而證人Ａ女已於原審到庭作證，進行交互詰問，證人Ａ女於警詢時之證詞已非認定被告犯罪必要之證據；另證人B女於檢察官偵查中已經具結作證，其於警詢時之供述亦非認定被告犯罪所必要之證據，爰認證人Ａ女、B女於警詢時之陳述均無證據能力。至於檢察官認被告係以強暴或違反Ａ女意願之方式對Ａ女為本件猥褻行為部分，因本院所引Ａ女於警詢時之證詞(即後述參、三之部分)並非認定被告前揭犯罪事實之基礎，僅係憑以彈劾控方之檢察官所提對被告不利之證據，並不以有證據能力為必要（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照），併此敘明。
(二)又證人Ａ女於檢察官偵查中之證詞雖未經具結，惟證人Ａ女為00年00月生，於檢察官102年4月訊問時年僅10歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定不得令其具結，而證人Ａ女於檢察官偵查中所述遭被告猥褻之證詞，客觀上並無顯不可信之情形，揆諸前揭刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力。
(三)另證人Ａ女於警詢時所繪被告住處現場圖(警卷第19頁)，乃其於警詢時因警員詢問可否繪製案發地點的擺設時，證人Ａ女表示可以而繪製(見警卷第9頁筆錄)，是Ａ女繪製被告住處現場圖之目的，係在佐證證人Ａ女所述在被告住處發生性侵害犯行之證詞憑信性，故透過證人Ａ女之知覺、記憶而傳達其所體驗之事實(參最高法院99年度台上字第408號判決意旨)，則Ａ女所繪被告住處現場圖性質上應屬證人Ａ女於審判外之書面供述，為傳聞證據，而被告及辯護人已經否認證人Ａ女於警詢時供述之證據能力，且Ａ女所繪被告住處現場圖亦非證明被告犯罪事實所必要之證據，爰認無證據能力。
(四)按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定…」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。本判決引用之臺北榮民總醫院臺東分院104年1月21日北總東醫企字第0000000000號函及函附鑑定報告書1份，係原審依刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項囑託該院就被害人Ａ女所為之鑑定，是前開鑑定報告書應屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，應認有證據能力。
(五)除上所述外，本判決以下所引用認定被告犯罪之證據，其中有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於審判程序終結前均未爭執其證據能力，本院審酌前開陳述作成時之情況，認為以之作為證據並無不適當之情形，依前述刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均得作為證據。
參、實體部分：
一、訊據被告甲○○雖承認：伊係A女鄰居，知悉A女係未滿14歲之女子之事實，然矢口否認有何與未滿14歲之Ａ女為猥褻行為之犯行，辯稱：伊家裡除了自己以外，尚有太太、女兒、小姨子、外甥一同居住，伊不可能有機會猥褻A女；伊沒有特別邀請A女到伊家裡來，不過伊在屋前祭祀拜拜時會買一些餅乾糖果，小朋友都會在伊家前面看伊拜拜，拜完之後伊和伊太太偶爾會拿糖果給小朋友和A女吃；被害人本身行為不好，會偷東西，Ａ女告伊的目的就是要錢等語。辯護人為被告辯稱：Ａ女於警詢及檢察官偵訊時稱自98年2月起至101年8月中止，被告至少每星期猥褻Ａ女1次，次數至少180次以上，然檢察官僅起訴其中100年1月至8月某日中午1次，顯然不採信其餘179次之說詞，則檢察官所起訴至少1次部分何以值得採信？且依卷附輔導紀錄，證人Ａ女有說謊之習性，更證明起訴之事實要無足採。又被告與證人Ａ女為鄰居，Ａ女應知悉被告住處擺設情形，不能因Ａ女能描繪出被告家中擺設而謂證人Ａ女所述屬實。本件被害人Ａ女之指述並無補強證據等語。
二、經查：㈠被害人Ａ女與被告為鄰居，被告於前揭事實欄所載之100年1
月至8月間，知悉Ａ女約為國小二年級之學生之事實，為被告所不爭(見本院卷第34頁背面)，並有Ａ女之全戶戶籍資料1份在卷可按。
㈡被告上開猥褻犯行，迭據證人A女於偵查及原審證述如下：
⒈Ａ女於偵查中證稱：「（可否陳述被告做何事？）被告說要
給我東西，糖果，他叫我去他家，結果就把我拉去他家裡面，他把我拉去他家客廳，他脫我的褲子，用手摸我的下部，他摸完之後，叫我穿褲子，給我兩顆糖果，我就自己回家。（他摸妳下面多久？）一下下而已。…（承上，何時發生的事情？）念國小二年級，穿短袖的時候，我二年級只有星期二讀全天，其他時候都讀半天，當天是中午我放學的時候，在他家。…（可否用 勵馨 娃娃表示，被告在妳讀二年級的時候如何摸妳？）被告脫我的褲子，用手摸我尿尿的地方（證人A女用手脫勵馨娃娃的褲子，並用手在勵馨娃娃的尿尿地方來回撫摸）。…（妳剛說二年級被被告摸尿尿的地方，被告很用力摸妳尿尿的地方嗎？）嗯（證人A女點頭並用手摸勵馨娃娃的下體）。」等語（見偵卷第14-17頁）。
⒉Ａ女於原審證稱：「（當天為何妳會去被告家？）因為他說
要給我東西，我就去拿。（那天是早上、中午或晚上？）中午。（被告是要拿什麼東西給妳？）糖果。（妳當天為何會遇到被告？）中午放學。（妳是否就跟被告進去他家？）對。（進去之後發生何事？）他就把我帶到他家的客廳，他就脫我褲子。（是脫妳外面的褲子，還是包含內褲？）都有。（接著發生何事？）他就摸，我就跑出去了。（他大概摸妳多久妳才跑出去？）10秒左右。…（妳跑出去以後是去哪？）回家。（被告有無追出去？）沒有。」等語明確（原審卷第93-94頁背面）。
㈢證人Ａ女於偵、審中一致證稱被告邀伊至被告住處，加以猥
褻Ａ女陰部後，交付Ａ女糖果之事實明確，而被告亦坦承曾經給過Ａ女糖果之事實(見本院卷第34頁背面)，可知證人Ａ女所述與被告間之關係並非憑空編造。又本件係於102年1月間，因A女所住社區之家長知悉被告因妨害性自主案件停職在家，見A女有進出被告住處之情形，擔心被告對A女為妨害性自主行為，乃請A女就讀之學校代為通報因而查獲本案等情，有性侵害犯罪事件通報表在卷可稽(見警卷彌封證物袋內第31-32頁)，參酌證人Ａ女於原審亦證稱是學校的教師先來找我溝通瞭解這件案子的等語(原審卷第97頁背面)，可知本件並非Ａ女主動揭發告知他人，而是社區家長無意間發現Ａ女進出被告住處所致，倘非被告有帶A女至其住處之事實，社區家長自無從發現並通知學校處理，且學校教師經詢問Ａ女後，Ａ女亦坦承確有出入被告住處一事，而社區家長亦不必無端虛構Ａ女出入被告住處一事並大費周章通知學校，足認證人Ａ女所述到被告住處遭被告猥褻後取得糖果一事，洵屬有據，證人Ａ女之證據有被告上開供述及性侵害犯罪事件通報表足以補強佐證，且對照被告迄今猶矢口否認Ａ女曾出入其住處等情，益徵被告有所隱瞞，證人Ａ女所述遭被告猥褻等情之可信度甚高，堪予採信。
㈣被告及辯護人所辯不可採之理由：
1.被告辯稱：伊當時與太太、女兒、小姨子、外甥同住，不可能有猥褻A女之機會等語，然被告雖與其家人同住，惟被告太太平常會因買菜或找朋友外出不在，被告小姨子於101年8月間暑假期間會帶外甥前往同住，暑假期間亦會帶外甥到正音班上課等情，業據被告供述在卷(原審卷第20頁、第138頁)，且本件被告行為時間係在A女國小二年級中午下課後，衡情此時被告之女兒及外甥甚有可能正在學校上課而尚未返家，且被告與Ａ女為鄰居，被告輕易可以利用家人均不在家之時段，帶Ａ女至家中對A女為猥褻行為。另參以被告將A女帶回住處後，隨即將A女帶至沙發撫摸下體，隨後並交付A女糖果任其離去，前後過程時間甚為短暫，業據A女證述如前，是被告利用家人不在家之時間對A女為猥褻行為，衡情實甚為可能，是被告所辯與其他家人同住，不可能為本件犯行云云，自不足以憑採。
2.被告另辯稱：伊並未特別邀請A女到伊住處，伊僅於拜拜後會將糖果分給在住處前看伊拜拜的小朋友及A女吃等語，然被告係以給予糖果為由帶A女前往住處而與A女為猥褻行為，業經證人A女證述明確，且本案係因社區家長看見A女進入被告住處而告知學校，亦如前述，衡情A女倘僅係與其他小朋友在被告住處前觀看被告拜拜，社區家長自不可能看見Ａ女進入被告住處，甚至因此擔心A女遭到被告妨害性自主而聯繫學校，而Ａ女又何須無故進入被告住處？以上在在顯示被告確有以給予糖果要A女進入其住處而加以猥褻之事實無訛，是被告前揭所辯，亦不足採信。
3.被告及辯護人雖均以Ａ女會說謊、偷東西，而質疑Ａ女證詞之可信度或認Ａ女目的係向被告要錢云云。查Ａ女在學校固曾有說謊、竊取財物之行為，有Ａ女國小學生輔導資料記錄表影本在卷可按(見外放證物袋)，且Ａ女家庭經濟狀況不佳，平日多賴祖母提供生活、就學照顧，亦有Ａ女個案匯總報告可考，可以推知Ａ女因家庭環境不佳，行為舉止確曾有所偏差，故其指述之內容是否可採，自須調查其他補強證據以資審認。而本件證人Ａ女之證詞確有前述補強證據以資佐證，且上開學生輔導資料記錄表亦適可佐證Ａ女的確可能因缺乏零用錢購買零食而任被告加以猥褻，以獲取在Ａ女該年齡極為喜好之糖果。況且本件係因社區家長目睹Ａ女出入被告住處而告知學校，經學校老師詢問始說出遭被告性侵害一事，如Ａ女有意向被告索取財物，其自可事先向被告提出要求，不需在遭人發現後才編造遭被告猥褻一事，且證人Ａ女上開輔導資料記錄表亦未曾有Ａ女編撰事實誣陷他人之記載；而證人Ａ女歷經偵、審程序仍一致堅稱確曾遭被告猥褻等情，倘非確有其事，證人Ａ女應不致於在已經與被告達成調解(見原審卷第65頁調解程序筆錄)後，仍一再指稱遭被告猥褻等情，從而，本件尚不足因Ａ女國小時曾有前開偏差行為，即遽認Ａ女所述遭被告猥褻等情全無可採，被告及辯護人此部分辯解亦不足憑採。
4.至於檢察官雖僅起訴被告於100年1月至8月間對Ａ女為猥褻行為1次之犯行，並認Ａ女所述自98年2月1日起至101年8月15日止除起訴犯罪事實外之其他各次猥褻犯行，並無積極證據可資佐證(見起訴書第3頁三之記載)，已經說明Ａ女所指被告其他各次之犯行因無補強證據可資佐證而不予起訴之理由，而Ａ女所指被告各次犯行，客觀上均為各自獨立之犯罪，檢察官認為其他各次犯行證據不足而不予起訴，並就其認為證據充分之本件犯行予以起訴，亦符合無罪推定之法則，自不能因此即認證人Ａ女所述均不可採。
三、公訴意旨以被告係以強暴或違反A女意願之方式對A女為本件猥褻行為，應構成刑法第224條之1、第222條第1項第2款之加重強制猥褻罪等語，無非是以證人A女於警詢及偵查中證稱：被告於前開時間、地點對伊為猥褻行為並未徵得伊同意等語為其主要論據。惟查：
㈠證人A女對於被告是否係以強暴或違反意願方式為猥褻行為
，初於警詢中證稱：「（被告每一次用手摸妳尿尿的地方時，有用恐嚇或暴力的方式嗎？）沒有。…（被告每一次用手摸妳尿尿的地方時，妳有求救嗎？）都沒有。」、「（被告每一次用手摸妳尿尿的地方時，妳有沒有反抗？）他要脫我褲子的時候，我一直往後退。」、「（妳當時有跟被告說什麼嗎？）沒有。」（警卷第7-9頁），嗣於偵查中檢察官訊問時則改稱：「（被告摸妳尿尿的地方，妳有無表示不要？）我要往後退，但是他一直拉我。」（偵卷第17頁）；於原審又改稱：「（妳是否有做何反抗動作？）我要把褲子拉上的時候，被告就用手擋住。（接著？）我就出力把我的褲子拉上，才跑出去。我要用大力才能把褲子穿回去。（妳是否有跟被告講不要？）有。」(原審卷第94頁)，則證人A女於警、偵訊時先稱沒有對被告說什麼，於原審則改稱有講不要等語，前後所述已有不一，且不無誇大渲染之嫌，則被告是否有以強暴或違反意願方式為猥褻行為，已非無疑。
㈡再者，A女非僅一次應邀前往被告住處拿取糖果而與被告發
生猥褻行為，且A女願意再次前往被告住處係為向被告拿取糖果等情，業據證人A女①於警詢證稱：「（被告利用手摸妳尿尿的地方有幾次？從什麼時間開始到最後一次？）有很多次，但是我記不清楚幾次了，從幼稚園大班(98年2月)到國小三年級(101年8月)，被告利用手摸我尿尿的地方很多次…。（被告第一次用手摸妳尿尿地方的時間、地點為何？）在我幼稚園大班（98年2月）某一天白天放學之後，在被告家的客廳。…（被告第二次用手摸妳尿尿地方的時間、地點為何？）第二次以後發生的時間已不記得了，我只記得每次發生都是在他家的客廳。（被告多久會用手摸妳尿尿的地方？）只要他太太和女兒不在家就會摸我，大約一星期一次。（被告最後一次用手摸妳尿尿地方的時間、地點為何？）我記得是在我國小三年級的夏天，那一天我是讀半天，放學後我一個人在家，阿嬤出去撿回收，被告叫我去他家，在他家客廳。…（被告每一次用手摸妳尿尿的地方，之前或之後有沒有給你錢或其他東西？）只有在每一次結束後給我糖果。」(警卷第6-7、9頁)。②於偵查中證稱：「(被告摸妳尿尿的地方幾次？）摸很多次。…（被告是否從98年2月1日至101年8月15日，以一星期一次用手摸妳尿尿的地方？）有時候不一定是一次，會兩次。」（偵卷第16頁）。③於原審審理中證稱：「（妳在警局時說妳去被告家的情況不只是一次，是否是因為被告都跟妳說他要給妳糖果，妳就過去了？）對。…（妳去被告家是否不只一次？）對。（所以他摸妳是否也不只一次？）對。（通常被告摸妳之後，是否會如他所告訴妳的，給妳東西吃？）有時會，有時不會。（如果曾經被被告摸過一次，後來被告又說他要給妳糖果或東西，妳願意再去第二次，是否是想要拿糖果或東西？）是。…（…他已經摸過妳一次，妳為何還會去第二次？）想要吃糖果。」等語明確(原審卷第96-97頁)。而衡諸常情，A女倘係遭到被告以強暴或違反意願方式而為強制猥褻行為，其於遭到被告性侵害後，至少會對被告產生恐懼、厭惡、不快，或者出現難過、沮喪之情緒，而對被告會有所閃避、躲藏，並避免再與被告有所見面或接觸，自不可能再與被告有何互動，或再次應邀前往被告住處領取糖果。然依A女前述其初次前往被告住處遭被告撫摸下體後，仍願意再次應被告之邀前往其住處，且其自述屢遭被告為猥褻行為後，仍然願意再次為領取糖果而前往，顯與一般遭到強制猥褻被害人之表現有所不同。A女既於前往被告住處後而遭被告撫摸下體，自應知悉被告係在摸其下體後才會給予糖果，然其為了拿取糖果，仍願於被告邀約時再次前往，則其是否確有遭到被告強迫或違反意願，更非無疑。
㈢再者，原審委由臺北榮民總醫院臺東分院對證人A女進行心
理衡鑑及創傷後壓力症候群鑑定，鑑定結果認為：「A女測驗結果顯示智力落於中等程度，語文理解能力較不佳，但對於因應各項生活中的事物，並無困難，評估A女即使有遭受侵害的事件，但目前並無明顯PTSD症狀。」、「A女認知能力屬於中等程度，目前不符合創傷壓力症候群診斷；A女於鑑定時談及本案相關情形，初期雖有心情不好的急性壓力反應，但目前個案沒有與創傷事件有關的侵入症狀，如解離反應，沒有持續逃避與創傷相關的刺激或談話，沒有認知與情緒上的負面改變，或在創傷後的警醒反應等持續超過一個月。」此有臺北榮民總醫院臺東分院104年1月21日北總東醫企字第0000000000號函及函附精神鑑定報告書在卷可稽(原審卷第125-130頁），可見A女未因本案被告妨害性自主行為而產生符合創傷壓力症候群之症狀；且本件A女既有中等程度之認知能力，對於因應各項生活中事務亦無困難，則其對被告係給予糖果而與其為猥褻行為之情形當有所認識，而其既仍願意多次前往，亦徵A女極可能並未遭到被告以強迫或違反意願之方式為猥褻行為無訛。
(四)另檢察官雖提出臺東縣政府102年5月6日府乙○字第0000000000號函附性侵害個案匯總報告之「性侵害個案心理創傷估量表」(見偵卷彌封證物袋內)，主張A女因被告強制猥褻行為而受有心理創傷，經查：「性侵害個案心理創傷估量表」係由臺東縣家暴中心乙○提供予A女就遭性侵害後之創傷問題自行進行勾選並進行量表記分，然個案遭到性侵害後是否確有受到心理創傷及所受心理創傷之程度，應屬心理學及心理醫學之專業領域，往往需要透過醫師或心理師對受害者進行會談、測驗並予以分析鑑定後，方能解析受害者實際之內心狀況，則是否能以一份單純之問卷調查證明A女心理創傷情況，已非無疑問；且檢察官就該心裡創傷估量表，有無向A女解釋該次測驗之方式？有無向A女說明各選項所代表之意義？有無確認A女是否能夠理解問題之內容？有無給予A女充足之時間思考？以及受測時之環境是否良好且無不當之外力干擾？等可能影響A女作答結果之事項，均未見提出說明，則該份測驗結果是否能夠如實反應出A女心理之情況，亦屬有疑；又該估量表雖有將A女所得分數加總記載於表末之「量表記分」欄位內，然對於各該分數所代表之意義，亦未有說明，亦難以A女所得分數斷定其心理創傷之程度；且觀諸該心理創傷估量表於所附之31個創傷問題後，均設有「沒有、偶而、有些、常常、非常」等五個程度之選項可供被害人勾選，而衡情一般遭到強制行為妨害性自主而受有心理創傷之被害人，對於各該心理創傷問題，諸如「對加害者感到害怕」、「感到罪惡感」、「對加害者感到生氣」、「對自己安全感到害怕」、「對自己性侵害事件感到悲傷」、「感到害怕」、「感到自責」、「不好入睡或睡不穩」、「會重回當時情緒」、「會夢到有關性侵害這件事」、「會不自覺想起這件事」、「容易被突然的聲音或動作驚嚇」等問題，應多會勾選「常常」甚至是「非常」之選項，而A女除其中對加害者感到生氣、害怕之2個選項係勾選「常常」以外，其餘29個選項多係勾選「沒有」或「偶而」，亦與一般遭到強制行為妨害性自主之常情有所不同；且本件送請醫院對Ａ女進行創傷後壓力症候群及精神衡鑑時，已將本案全卷資料包括前開個案匯總報告一併送請醫師進行評估鑑定，是前開個案匯總報告自應已包含於前揭鑑定結果之內，而應以專業醫師對此進行分析之結果為準，自難僅以A女於前揭個案匯總報告勾選之內容，遽為不利被告認定之依據。
(五)基上，檢察官所提出之積極證據，並無法說服本院確信被告於前開時間、地點對A女所為之猥褻行為，係以強暴、脅迫或違反意願方式為之。
四、綜上，本件被告對A女為猥褻行為，並非以強暴、脅迫或違反意願方式所為，然被告知悉A女當時係未滿14歲之女子，仍以糖果為誘因，以和平方式對A女為猥褻行為，事證明確，被告及辯護人所辯均不足採，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠按兒童及少年性交易防制條例第2條所稱之性交易係指有對
價之姦淫或猥褻行為而言。至於所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之。若僅係行為人利用兒童年幼無知，以少許金錢、物品誘之，使其不反對為性交或猥褻之行為，或為性交、猥褻行為之後，給予少許金錢、物品，以資攏絡或用此囑其不可將事外洩，均難認彼此間已達成性交易之意思合致，應無該條例第22條第1項之適用（最高法院93年度台上字第4115號判決參照）。本件被告雖以交付糖果為由，誘使A女前往其住處而對A女為猥褻行為，事後並交付糖果予A女以資籠絡，然其僅係利用A女年幼無知，以交付糖果使A女不反對為猥褻之行為，揆諸前開判決意旨，尚難認彼此間已達成性交易之意思合致，是本案應與性交易無涉，合先敘明。
㈡再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」（上開條文原係規定於兒童及少年福利法第70條，被告為上開行為後，兒童及少年福利法業於100年11月30日修正，名稱變更為「兒童及少年福利與權益保障法」，原兒童及少年福利法第70條在新法移列為第112條，該條修正前後之內容並無變更其法律效果或構成要件，核屬條文順序之移列，毋須為新舊法比較）。本件被告係00年0月生，於上開行為時，係年滿20歲之成年人，被害人A女係00年00月生，於被告上開行為時係未滿14歲之女子，此有其等年籍資料在卷可稽(原審卷第5頁、原審卷彌封證物袋)，然被告所犯刑法第227條第2項之罪，因該罪已將「對未滿14歲之女子犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，亦此敘明。
(三)核被告所為，係犯刑法第227條第2項之與未滿14歲女子為猥褻行為罪。公訴意旨認被告所為，係構成刑法第224條之1、第222條第1項第2款之強制猥褻罪，容有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
(四)爰審酌被告明知被害人係未滿14歲之女子，智慮未深，身心發展及性觀念意識未臻健全成熟，仍以手摸被害人下體方式，對被害人為猥褻行為，影響被害人身心健康正常發展，所為甚為不該；被告係以交付糖果為由與被害人為猥褻行為之手段、被害人因本案所受身心創傷之程度，兼衡酌被告之教育程度為警察學校警員班畢業，於102年7月間停職，現已辭職，在資源回收場當工人領日薪，家中尚有太太及1個讀國中一年級之女兒賴其扶養，及被害人就被告科刑範圍請求讓被告被關、被害人家屬表示由司法處理即可、檢察官請求從重量刑、被告則請求從輕發落(原審卷第100頁、第139頁、本院卷第50頁、51頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、撤銷改判之理由：
1.原審認事用法固非無見，惟被告及辯護人於原審已經否認證人Ａ女於警詢時供述之證據能力，原判決並未說明證人Ａ女於警詢時之供述或警詢時所繪之被告住處現場圖究竟有無傳聞例外而有證據能力，即逕行引用證人Ａ女於警詢時之證詞及所繪之被告住處現場圖作為認定被告犯罪事實之證據(見原判決第4頁㈡、第5頁㈣之理由)，已有未洽；而證人Ａ女於警詢時之供述及所繪之被告住處現場圖性質上為傳聞證據，應認無證據能力，已如前述，則原判決認定被告犯罪所引上開證據既無證據能力，其為被告有罪之判決即於法未合。
2.檢察官上訴意旨雖以Ａ女於警、偵及原審之陳述認被告以違反Ａ女意願之方式為猥褻行為等語，然證人Ａ女此部分之供述除前後不一外，亦無其他證據可以佐證，已如前述，檢察官上訴尚無理由。又被告上訴猶執前詞否認犯行，所辯各節均無可採，亦如前述，惟原判決既有前開瑕疵可指，即難以維持，應予撤銷改判。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國104年7月31日
刑事庭審判長法官張健河
法官林信旭法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年7月31日
書記官許志豪附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。