裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年上訴字第101號刑事判決
裁判日期：民國104年07月31日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決104年度上訴字第101號上訴人即被告 李森文 選任辯護人 范明賢 律師( 法扶 )上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度訴字第28號中華民國104年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第165號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○與乙○○係同住於花蓮縣○○鄉○○○○○街友，因細故產生嫌隙。於民國（下同）104年1月3日下午3時許，乙○○帶 許文能 至永吉橋下西側與甲○○、 康聰榮 等人飲酒，復與甲○○發生爭執。甲○○因認受乙○○長期欺負之積怨，竟萌生對乙○○報復之意，明知汽油為高度易燃性物質，若以汽油對人潑灑並點燃，將使人喪命，並預見其引燃汽油同時會將周圍他人所有之家具等物品燒燬，詎仍基於殺人之直接故意及放火燒燬住宅以外之他人所有物之不確定故意，於當日下午5時許，先前往花蓮縣○○鄉○○路○段○○號巨豐加油站，以新臺幣（下同）41元購買汽油，並裝入2公升保特瓶空瓶內，嗣於同日17時24分許，返回永吉橋下西側，見乙○○坐臥在木製躺椅上休憩，即先將保特瓶內部分汽油分裝倒入市售手搖杯空杯內，再將手搖杯內汽油朝乙○○軀幹部位潑灑，嗣以打火機對乙○○點燃，乙○○及其身上衣物旋即起火燃燒，其身上火勢隨即引燃附近彈簧床墊、木椅、沙發等易燃物並擴大燃燒，而燒燬永吉橋下他人所有之彈簧床墊、木椅、沙發家具物品，致生危害於公共安全。
二、甲○○見乙○○著火後高喊「很痛」，自身亦因瞬間火勢過大致其右側臉部燒傷，隨即逃離現場，前往吉安鄉勝安公園及 王母 娘娘廟附近躲藏。嗣經路過民眾 簡芝蘭 報警，救護人員到場後立即將乙○○送醫，始倖免於難而未生死亡結果，惟乙○○仍因燒燙傷而受有臉部、軀幹、四肢三度灼傷（占總體表面積65%）之傷害。嗣經警方於104年1月3日到場處理及查訪附近遊民，並於翌日（4日）上午調閱巨豐加油站監視錄影畫面後，發現甲○○涉嫌重大，吉安分局小隊長 黃國瑋 即至永吉橋下欲請甲○○到案說明，甲○○當場向員警投案坦認犯行。
三、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力（傳聞證據）部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第3次刑事庭會議決議參照）。
㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
㈢、查本院於104年7月2日行準備程序，檢察官、被告及其選任辯護人對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第48頁反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
二、本案不爭執及爭執事項：本院於104年7月2日行準備程序，檢察官、被告及其選任辯護人不爭執及爭執事項如下（本院卷第48頁反面）：
㈠、不爭執事項：被告對於原審判決犯罪事實欄所載殺人未遂罪、公共危險罪均認罪。
㈡、爭執事項：
１、本案是否有刑法第62條自首減輕其刑之適用？
２、原審量處被告有期徒刑7年是否允洽？
三、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：本院於104年7月2日行公判審理程序時，檢察官、被告及其選任辯護人均表示因本案被告認罪，參照日本刑事訴訟法第
335條第1項規定（〈法院〉為有罪判決時，應表示犯罪事實、「證據標目」及適用之法令），同意認定事實欄僅載列證據標目，不一一詳述證據內容（本院卷第49頁反面）：
㈠、被告甲○○自白（警卷第1-2頁；偵卷第12-16頁、第25-28頁、第55-58頁；原審聲羈卷第6-7頁，原審卷第8-9頁、第69-71頁、第99-103頁；本院卷第24頁反面、第48頁反面、第57頁反面、第59頁正面）。
㈡、證人康聰榮之證述（警卷第6-7頁；偵卷第34-36頁）。
㈢、證人許文能之證述（警卷第8-9頁；偵卷第61-64頁）。
㈣、證人簡芝蘭之證述（警卷第12-13頁；偵卷第48-49頁）。
㈤、證人 彭靖 之證述（警卷第10-11頁）。
㈥、花蓮縣消防局104年1月19日火災原因調查鑑定書，就「起火原因」亦研判為（原審卷第42頁反面、第43頁正反面）：
１、現場勘查永吉橋下西側編號2、3號床間位置一帶，經清理後該處未發現擺放烹調爐具等器物，故排除起火處所有因使用烹調爐具不慎引起火災之可能性。
２、現場勘查永吉橋下西側編號2、3號床間位置一帶，經清理後未發現有香爐及神龕等器具物品，且該處所為開放空間，平時為街友居住之場所，故本案排除有因祭祀不慎引起火災之可能性。
３、現場勘查永吉橋下西側編號2、3號床間位置一帶，該處及周圍經清理後雖有發現煙蒂遺留地面情形，但依遺留火種燃燒特性分析，本案起火處所為開放空間及周遭均有人員進出走動情形，若為煙蒂等微小火源起火，其火勢之成長期時間會拉長且火勢會先從小火源慢慢發展成大火，均與現場火勢之成長期發展快速之燃燒現象不符合，故排除上述處所有因遺留火種而引火之可能性。
４、據搶救單位火災出動觀察紀錄記載：「搶救初期現場無電源使用情形」及本局調查人員勘查該處係位於高架橋下，僅擺放床墊、沙發及衣物等物，未發現有電源配線經過及使用電器類物品情形，故排除起火處所有因電氣因素故障短路起火引起火災之可能性。
５、據火災關係人甲○○警詢筆錄所載：「當時我購買約50元的汽油，然後返回現場將汽油倒進飲料杯子，再將杯內汽油往乙○○身上潑灑，並以打火機點火燃燒汽油」、「我點火後只看見他身上著火，高喊：很痛，而我也因火勢過大燃燒臉部，慌忙逃離現場不清楚被害人傷勢」；另依現場所採證物經鑑析結果，證物1為3號床，床面及地面一帶殘留物，未檢出易燃液體；證物2為傷者乙○○身上衣物，檢出汽油類成份，經查本案傷者乙○○身上衣物，主要受火燒損處皆集中在腹部及膝蓋以上部位，其受傷部位皆與一般火災案民眾搶救火災受傷部位專集中在上半身頭部及肢體一帶之情形多不相符。故綜合上述關係人所述、證物鑑析結果及現場燃燒後之火流分析研判，火災發生當時傷者乙○○係在編號2、3號床間位置一帶，起火原因為傷者乙○○當時身上衣物受潑灑汽油後被第3人引火而起火燃燒，身上衣物之火勢隨即引燃附近床舖易燃物後而擴大燃燒。
６、結論：104年1月3日17時24分花蓮縣○○鄉○○路永吉橋下西側火災案，依火災出動觀察紀錄記載、關係人甲○○陳述、現場勘查情形、燃燒後火流方向綜合研判，起火處在傷者乙○○身上及編號2、3號床間位置一帶，起火原因為傷者乙○○身上衣物受潑灑汽油後被第3人引火而起火燃燒，身上衣物之火勢隨即引燃附近床舖易燃物後而擴大燃燒。
㈦、照片：
１、永吉橋下現場照片（警卷第24-30頁）。
２、被告臉部燒傷照片（警卷第28頁；原審卷第105頁上方）。
３、乙○○燒傷位置及燒傷照片（警卷第29頁、第31頁；原審卷第123頁）。
４、被告購買汽油照片（警卷第30頁）。
５、被告現場模擬照片（偵卷第42-46頁）。
６、花蓮縣消防局拍攝現場照片（原審卷第57-64頁）。
㈧、花蓮縣○○鄉○○路永吉橋下西側火災案物品配置圖、採證位置圖、照相位置圖3紙（原審卷第53-56頁）。
㈨、被害人乙○○因被告之放火行為受有：因燒燙傷而受有臉部、軀幹、四肢三度灼傷（占總體表面積65%）等傷害，有醫療財團法人花蓮慈濟醫院104年1月4日（警卷第3頁）、104年1月27日診斷證明書（偵卷第68頁）及104年4月30日被害人乙○○中文病情說明書各1份（原審卷第128頁）在卷可稽。
㈩、對於被告有利辯解，不採之理由：被告雖辯稱：伊以杯內汽油朝被害人乙○○潑灑後，原欲拿出打火機對被害人乙○○點燃，惟因過於緊張致打火機先掉落地面，而原盛裝汽油之保特瓶傾倒致汽油漫流，火苗瞬間點燃地面漫流之汽油後，火勢瞬間自地面升起，致延燒至被害人乙○○身上及燒燬永吉橋下之家具，伊並非直接以打火機對被害人乙○○身上點燃云云（原審卷第100頁反面、第101頁正面），惟查：
１、被告於104年1月4日警詢時供稱：（「問：於何時？何地？以何方式？犯下殺人未遂及公共危險（縱火）等刑案？」104年1月3日上午8-9時我在花蓮縣○○鄉○○○○○街友喝酒，現場約有4人。現場喝酒期間我與乙○○及 許文龍 〈按應係「許文能」之誤〉等人有發生口角，後約快至傍晚時〈詳細時間不詳〉許文龍抓住我衣領，然後乙○○以拳頭毆打我的頭部，我因此氣不過而騎乘腳踏車去加油站購買汽油，當時我購買約50元的汽油，然後返回現場將汽油倒進飲料杯子，再將杯內汽油往乙○○身上潑灑，【並以打火機點火燃燒汽油】；之後因為火勢太大，連我自己連臉部也燒傷，於是我步行逃往勝安公園內躲藏。）；（「問；你犯下殺人及公共危險（縱火）等刑案使用工具？」我犯下殺人是先去加油站購買汽油，因為乙○○還有許文龍之前欺負毆打我好幾次，我氣不過所以才【以汽油點火燃燒乙○○報仇洩恨】。）；（「問：為何要對被害人乙○○縱火？」因為103年2月間過年後，乙○○在永吉橋下以拳頭毆打我好幾次，我氣不過所以才【購買汽油點火燃燒乙○○】。）；（「問：你涉嫌殺人縱火案，案發時相關位置？」當時乙○○躺在橋下正中央躺椅上，而許文龍躺在乙○○左手邊木製座椅上，而我是在乙○○正前方以汽油潑灑在乙○○身上，然後以【打火機點火燃燒汽油】。）（警卷第1-2頁）。
２、被告於104年1月4日檢察官偵訊時供稱：（「問：買完汽油後？」我買回來後，把汽油分裝到一般大杯飲料杯裡面，然後往乙○○身上潑灑並且【用我平常抽菸用的打火機點火】。）；（「問：你用打火機點的話，不是會靠近他？」是，因為火勢太大，所以我也燒到自己。）；（「問：乙○○是否有注意到你靠近他？」我對他潑灑汽油時，他還沒有感覺，是等到【火點燃時】他才醒過來喊救命。）；（「問：乙○○是否有看到你？」我因為害怕，【點火後】就跑走了，沒有注意看。）（偵卷第13-14頁）。足見，被告於警詢及檢察官偵訊時亦供承：本案係伊以打火機點火燃燒汽油，燃燒乙○○報仇洩恨。
３、依被告於104年4月16日公判審理時所述：「我點的時候，真的是汽油倒掉了然後引燃過去的，我潑灑時，杯子拿著，打火機在點的時候，掉在地上，我在撿打火機的時候就引燃【腳邊的汽油】了．．。」（原審卷第100頁反面）。是依被告所述如係打火機在點的時候，掉在地上，在撿打火機的時候就引燃【腳邊的汽油】，則按理被告之「腿部」應有燒傷之痕跡，惟被告卻僅有臉之燒傷、水泡、表皮脫落（第二度）及創傷後傷口感染等傷害，有醫療財團法人花蓮慈濟醫院104年1月4日診斷證明書（警卷第20頁）、被告燒傷照片（警卷第28頁，原審卷第105頁上方）在卷可稽。足認，被告此部分所辯與客觀事實難認相符，自難率加信憑。
４、參以花蓮縣消防局104年1月19日火災原因調查鑑定書亦載明：「起火原因研判：依現場所採證物經鑑析結果，證物1為3號床床面及地面一帶殘留物，『未』檢出易燃液體；證物2為傷者乙○○身上衣物，檢出汽油類成分，經查本案傷者乙○○身上衣物，主要受火燒損處皆集中在腹部及『膝蓋以上部位』，其受傷部位皆與一般火災案民眾搶救火災受傷部位多集中在上半身頭部及肢體一帶之情形多不相符，故研判火災發生當時傷者乙○○係在編號2、3號床間位置一帶，起火原因為傷者乙○○當時身上衣物受潑灑汽油後被第3人引火而起火燃燒，身上衣物之火勢隨即引燃附近床舖易燃物後而擴大燃燒」明確（原審卷第38頁正反）。故從距離被害人乙○○最近之3號床地面「未檢出易燃液體」，且被害人乙○○主要受火燒損處皆集中在膝蓋以上部位等情，可知火勢應非自地面延燒至被害人乙○○身上，而應係自乙○○身上及衣物延燒至附近床舖等易燃物。足見，被告辯稱：伊並非直接以打火機對被害人乙○○身上點燃，而係因過於緊張致打火機先掉落地面，而原盛裝汽油之保特瓶傾倒致汽油漫流，火苗瞬間點燃地面漫流之汽油後，火勢瞬間自地面升起，致延燒至被害人乙○○身上及燒燬永吉橋下之家具云云，應無足採信。
、認定被告有殺意之證據及理由：
１、被告有殺人之動機：動機在認定殺意上是扮演相當重要，甚是決定關鍵性之角色（ 河村澄夫 ，〈殺意の認定〉，判例タイムズ227號，1969年1月5日，第4頁）。查被告於警詢時供承：（「問；你犯下殺人及公共危險（縱火）等刑案使用工具？」我犯下殺人是先去加油站購買汽油，因為乙○○還有許文龍之前欺負毆打我好幾次，我【氣不過】所以才以汽油點火燃燒乙○○【報仇洩恨】。）；（「問：為何要對被害人乙○○縱火？」因為103年2月間過年後，乙○○在永吉橋下以拳頭毆打我好幾次，我【氣不過】所以才購買汽油點火燃燒乙○○。）（警卷第1頁反面）；於104年1月4日偵訊時亦供認：（「問：
當時有無肢體衝突？」許文能抓住我的衣領，乙○○接著動手要打我，但被另一個姓康的遊民阻止。他們好幾次這樣欺負我，我心裏【氣不過】，加上喝酒，所以就跑去加油站買汽油。）（偵卷第13頁）。足見，被告係因先前受被害人乙○○欺負毆打，對於被害人乙○○抱持深刻怨恨，長期抑壓，於案發當日為憤恨意念所驅使而鑄下殺人犯行無疑。
２、被告使用兇器種類及實施犯行態樣足以致人死亡：於判斷行為人有無殺意之際，須慎重檢討行為人使用當該兇器之性能，亦即利用該兇器是否得以殺害被害人。又一般而言，自兇器外觀形狀本身應得以判斷兇器之性能，因此，行為人認識兇器之外觀形狀，依舊不放棄實施犯行行為時，應即得以推認行為人亦認識兇器之性能（ 大野市太郎 ，〈殺意の認定〉，判例タイムズ227號，1989年9月5日，第37頁）。查被告殺害被害人之兇器種類為汽油，除據被告供認不諱外（警卷第1頁、第2頁；偵卷第12頁至第15頁、第26頁、第27頁），並據證人 彭靖證 稱在卷（警卷第10頁、第11頁），及購買汽油照片（警卷第30頁）在卷可稽。次查，汽油是一種易燃性高的危險液體，不論是否為密閉空間，當空氣中局部油汽濃度達爆炸上下限時，只要接觸火花便會產生爆炸，進而引燃汽油燃燒，被告現年42歲，非無相當社會經歷，應知曉汽油之特性及危險性，因為憤恨動機意念所驅使，預先準備前去購買有致人於死危險性之汽油，並朝被害人乙○○身上潑灑，進而點火，從被告使用之兇器種類及實施犯行態樣觀察，自難認被告無殺人之犯意。
３、被害人乙○○創傷部位足以致人於死：創傷部位如有導致生命喪失之高度可能性，創傷部位為何自非不得作為認定殺意之有力基準（大野市太郎，〈殺意の認定〉，判例タイムズ227號，1989年9月5日，第34頁）。查被害人乙○○因被告之放火行為受有：因燒燙傷而受有臉部、軀幹、四肢三度灼傷（占總體表面積65%）等傷害，有醫療財團法人花蓮慈濟醫院104年1月4日（警卷第3頁）、104年1月27日診斷證明書（偵卷第68頁）及104年4月30日被害人乙○○中文病情說明書各1份（原審卷第128頁）在卷可稽，徵諸上開診斷證明書及被害人乙○○燒傷位置及燒傷照片（警卷第29頁、第31頁；原審卷第123頁），可見，被害人乙○○之燒傷部分多集中於身軀上半部及頭部，該等部分均為人體之重要部分，如受有損傷不僅對於生活機能或健康狀態會帶來障害，更非無招致死亡之結果。從而，從被害人乙○○創傷部位加以觀察，亦難認被告無殺人之犯意。
４、被害人乙○○創傷程度足以致人於死：創傷程度一般得以表現加害打擊程度及次數，從一般社會觀察加以檢視，創傷程度如已到達會招致死亡結果之高度可能性時，應即得以推認行為人施加之打擊相當鉅烈或次數相當多回，亦非不得作為認定殺意之情況證據之一（大野市太郎，〈殺意の認定〉，判例タイムズ227號，1989年9月5日，第35頁）。查被害人乙○○因被告之放火行為受有：因燒燙傷而受有臉部、軀幹、四肢三度灼傷（占總體表面積65%）等傷害，已如前述，其燒傷面積占總體表面積高達65%，自案發日（104年1月3日）迄同年4月15日，被害人乙○○無法下床走動，有花蓮縣警察局吉安分局104年4月24日吉警偵字第0000000000號函及函覆照片（原審卷第122頁、第123頁）在卷可稽。且三度灼傷時，皮膚會呈焦黑色，乾硬如皮革，或為蒼白色，色素細胞與神經皆遭破壞，疼痛消失，須依賴植皮治療，無法自行癒合，會留下肥厚性疤痕，造成功能上的障礙（參陽光社會福利基金會，網址：http://www.sunshine.org.tw/services/target_burn2012_01.asp），須住在隔離病房，以預防或減少細菌感染。嚴重燒燙傷病患，易發生休克或合併敗血症，內臟也會受到損害，故病患一進入急診室，就必須馬上進行一系列的檢查及治療（參財團法人中華民國兒童燙傷基金會，網址：http://www.cbf.org.tw/ugCKnow01.asp），足見，被害人乙○○之創傷程度相當嚴重，顯有足以致死之高度危險性。
５、綜上審酌被告之犯案動機、預先準備兇器，再實施犯行、兇器之種類、性狀、用法、犯行態樣、被害人乙○○之創傷部分、程度等，應認被告有殺人之犯意甚明。
、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、法律之適用：
㈠、按「放火」固以行為人主觀上具有故意為要件，然不限於對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生之確定故意為必要，如對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，具有「不確定故意」之要件者，亦該當此故意放火罪（最高法院97年台上字第3670號判決參照）。而「燒燬」，係指燃燒燬損之義，亦即標的物已因燃燒結果喪失其效用而言。放火罪既未遂之區別標準，係以目的物獨立燃燒，且足以變更其形體致喪失其效能為依據。又按未得其他共有人之同意，毀損自己與他人之共有物，亦成立刑法上之毀損他人所有物罪（最高法院95年度台上字第2083號判決意旨可資參）。復按本條固以「致生公共危險」即具體危險為犯罪構成要件之一，惟所謂公共危險，衹須有發生實害之蓋然性為已足。此項蓋然性之有無，應由事實審法院基於經驗法則，而為客觀之判斷，自係事實認定問題（最高法院88年度台上字第3281號判決意旨）。經查：
１、上開家具物品因本案火災燃燒後，木椅受火燒損碳化，東側沙發受火燒損碳化，5張床受火燒損布質部分均已焚燬僅存金屬彈簧部分，現場散有碳化之家具殘留物等節，有前開火災原因調查鑑定書1份及所附現場彩色照片16張附卷 可佐 （原審卷第36-65頁），顯見原堆疊該處之木椅、沙發、彈簧床墊等家具均已喪失其效用，而達「燒燬」程度。又前揭永吉橋下住居有包含被害人乙○○在內多名街友，且案發當時證人許文能亦在現場，業據被告自承及證人許文能供陳在卷（偵卷第15頁、第62頁），是如非有路人及時報案救火得宜，火苗非無可能傷及同在現場之其他街友，是被告放火燒燬前開他人所有物品，顯已對現場他人之生命財產致生公共危險。再觀案發之永吉橋下西側現場堆疊放置有數張彈簧床墊、棉被、衣物、沙發椅、木椅等家具，而該等家具均為被告與其他居於橋下之街友「共同」撿拾他人丟棄之物，業據被告供陳在卷（原審卷第100頁、第101頁反面），是上開家具縱為無主物之先占，其所有人亦應為被告與其他共同撿拾之街友所共有，而非被告單獨所有，被告未得其他共有人之同意，放火燒燬自己與他人之共有物，依前揭最高法院判決意旨，仍應成立刑法第175條第1項之放火燒燬住宅以外他人所有物罪。
２、次查，被害人乙○○所坐臥之木椅距離其他家具相距僅約3公尺，而被告點火前亦未做任何預防措施，以確保其點火行為不會延燒至其他家具物品等語，為被告於本院審理時所自承（原審卷第101頁反面、第102頁），是被告點火時明知被害人旁散布堆疊上開家具，而應得預見其點火行為將延燒至周遭他人所有之家具物品，卻仍點火引燃，顯具有「放火」之「不確定故意」。
㈡、被告明知以汽油對人潑灑並點燃將使人喪命，仍於前揭時、地，持汽油對被害人乙○○潑灑後點燃打火機，顯已著手實施殺人之行為，惟因路過民眾及時報警送醫，被害人乙○○始倖免於難，而未遂。
㈢、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及同法第175條第1項之放火燒燬住宅以外之他人所有物罪。
起訴意旨原認被告犯刑法第175條第3項失火燒燬住宅等以外之物部分，容有誤會，惟此部分業經原審蒞庭檢察官當庭變更起訴法條（本院卷57頁正面），本院認無庸再援引刑事訴訟法第300條變更法條，附此敘明。
㈣、被告放火燒燬他人所有物之行為，雖同時燒燬數物品，惟刑法上公共危險罪，其所保護之法益，重在公共安全，並不因所燒燬物品之數量，而有所區別，故其罪數應以行為之個數定之，以一放火行為所燒燬之對象縱然不同，但行為僅一個，應為整體的觀察，僅成立單純一罪（最高法院21年上字第391號判例、85年度台上字第2608號判決參照）。是被告以一放火行為，燒燬上開分屬不同被害人共有之家具，仍屬單純一罪，僅論以刑法第175條第1項之罪。又被告以1放火行為殺害乙○○及燒燬住宅以外他人所有物，係以1行為同時侵害乙○○之生命法益及放火之公共安全法益，其所觸犯放火燒燬住宅以外之他人所有物罪及殺人未遂罪間，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以殺人未遂罪處斷。
五、刑罰有減輕之理由，及未依刑法第62條前段減輕其刑之理由：
㈠、依刑法第25條第2項減輕其刑之理由：被告已著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡、未依刑法第62條前段減輕其刑之理由：
１、按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。次按，刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺(最高法院72年度台上字第641號判例、94年度台上字第7385號判決參照）。易言之，刑法第62條前段所規定之「未發覺之罪」，於偵查機關完全未發覺犯罪事實時，固毋待贅言，縱偵查機關業已發覺犯罪事實，但尚未知曉犯罪行為人為何人時，亦為該概念射程效力所及。但偵查機關如已有合理根據，且大致上已鎖定被告為犯罪行為人時，並針對被告進行相關偵查活動時，參照自首立法旨趣，應認被告業已為偵查機關所發覺（日本最高裁判所第二小法庭 昭和 24年5月14日判決、29年7月16日判決、東京高等裁判所平成8年4月16日判決參照）。
２、查證人黃國瑋即吉安分局偵查隊小隊長於原審104年4月16日審理時結證稱：（「問：是否處理被告案子當時的詢問人？請敘述經過？」是。轄區發生縱火案，偵查隊長、鑑識課長及消防人員有開會，有分配任務請北昌派出所針對遊民涉嫌人做查訪工作，之後有一個嫌疑人就是被告，隊長指示我到永吉橋下找被告，到了花蓮縣吉安鄉永吉橋下遇到被告，我們就問他是否有涉及縱火案，被告就向我坦承是他做的。）；（「問：涉嫌人放火的時間為何？」104年1月3日大約下午4、5點時。）；（「問：剛才答是說你做查訪工作之後，有一個嫌疑人就是被告，嫌疑人就是被告，當時是否已確定他就是涉嫌犯罪之人？」當時只是嫌疑人，還不確定。）；（「問：是何時確認本件是刑事案件？」案發前大約3點時，就有人報案說花蓮縣吉安鄉永吉橋下有遊民在吵架，4、5點就發生縱火案，在104年1月4日早上9點消防局鑑識科到場鑑定認為有縱火跡象，所以當時就認定這是一個刑事案件。）；（「問：對於此案有無調查任何相關犯案嫌疑人？」隊長及鑑識科長有在派出所開會，當時有清查3、4名的犯罪嫌疑人。）；（「問：清查的犯罪嫌疑人是否包括被告？」包括被告在內，被告的涉案程度比較具體，因為被告還有去加油站買汽油，我們有調閱監視器畫面得知。）；（「問〈提示加油站員工筆錄〉你剛才所說有調閱加油站監視器畫面該時間是在製作筆錄之前還是之後？」之前，104年1月4日上午調的但監視器不是我調的，可能是北昌派出所去調的。）；（「問：你剛說被告的涉案程度比較具體，除了有調到被告加油站買油的影像之外，是否還有其他的跡證？」被告臉部有燒傷，這是北昌派出所在104年1月3日晚上在勝安公園查訪工作時所拍攝的〈庭呈照片二張，當時承辦員警為林勝鴻〉。）；（「問：隊長向你交代去查訪被告是否還有在永吉橋下，是否還有交辦何事項？」開會後，我們認為被告的犯罪嫌疑比較大，所以隊長要我去帶回被告說明案情。104年1月4日當天上午我們會同鑑識人員及消防人員去現場做火災鑑定的工作，然後我們大約10點就去北昌派出所開專案會議，其中包含原來有任務分配，清查加油站監視器畫面，當時派出所就有提示他們去公園拍到被告有被火燒到臉的畫面，如庭呈的照片所示，加上監視器購買汽油的畫面，所以隊長就指示我去永吉橋下是不是能遇到被告，若遇到被告就帶被告回來說明，我去永吉橋下大約是11點左右就碰到被告，我就問被告火是不是你放的，被告就跟我說是他放火的。
）；（「問：遇到被告之前是否就有監視器畫面？」是的。）；（「問：隊長就是依據員警所拍攝到被告燒傷的照片及監視器畫面，所以就指示你去帶回被告？」是的。）（原審卷第96頁正面至第98頁正面）。
３、綜上可知，被告向證人黃國瑋投案前，職司犯罪偵查職務之公務員，原已鎖定被告即為犯罪嫌疑人，並有確切之合理根據（被告購買汽油監視畫面及被告臉部燒傷跡證照片），合理懷疑被告即為本案犯罪行為人，參諸前開說明，被告係於職司犯罪偵查之公務員「業已發覺之後」，始投案坦承犯行，核與刑法第62條前段規定有間，自難依本條減輕其刑。被告辯稱：本件有自首減輕其刑規定之適用，尚無足採。
六、不予宣告沒收之理由：被告犯本案所使用之乙只打火機，業經被告丟棄（本院卷第59頁反面），顯已難以執行，縱宣告沒收，亦徒具形式主義，且刑法第38條第3項規定，供犯罪所用以屬於犯罪行為人者為限，「得」沒收之，亦非採義務沒收主義，本院審酌上情認當無宣告沒收之必要。
七、本院認為尚難以被告染有宿疾為由，再減輕其刑：
㈠、查被告固罹患有「肺膿瘍」該宿疾，有衛生福利部花蓮醫院104年3月12日、4月9日診斷證明書各乙紙（原審卷第84頁、第113頁）在卷可稽。
㈡、按行為人犯行當時之精神疾患如與犯罪之動機、原因具有關連性時，固毋待贅言，針對精神疾患以外之一般疾患或不良健康狀態，如因慢性疾患之消耗、因內分泌疾患引發之精神機能亢進、月經前症候群之抑鬱、煩燥，因頭部外傷喪失記憶等等，如涉及到犯罪之動機、原因時，固非不得詳究行為人當時健康狀態與犯罪之關係，適正判斷責任非難程度（米山正明，〈被告人の屬性と量刑〉，判例タイムズ1225號，2007年2月1日，第30頁）。惟查，本案被告之犯罪動機、原因係由於被害人乙○○先前欺負毆打被告數次，被告因氣不過，而以汽油點火燃燒被害人乙○○報仇洩恨乙節，業據被告於警詢時供明在卷（警卷第1頁反面），顯見，被告之行兇動機在於報復，與其罹患肺膿瘍該宿疾尚難認有何關連性，自難以此為由，率予減輕其刑。
㈢、如過度考量被告個人之個別身體疾病，顯會造成縱實施同一行為，會因被告個人患病與否，而產生相當程度之量刑差異，被告間固無須贅言，一般國民恐亦會有不平等量刑之批判，而且亦無法避免輕視行為責任刑結果之非難。再者，如過度考量被告之個人身體宿疾，亦難以迴避以「行為人責任」為中心之刑罰觀，偏離「行為責任主軸」之量刑，難認與量刑基本原則無悖。
㈣、綜上本院認為尚難以被告染有宿疾為由，再減輕其刑。
八、駁回上訴之理由：
㈠、按刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定（日本最高裁判所第一小法庭昭和25年5月4日判決參照）。且刑之量定，固屬事實審法院之自由合理裁量事項，法院本得於法定刑或處斷刑所劃設框架內，於現存法秩序內部，進行「法的發現」及「法的創造」，據以評價具體個案，進行合理裁量。因此，量刑本身原即具有一定之幅度，於此合理幅度內均尚難認為不相當，除非事實審法院之裁量逾越合理範圍，失諸過輕或過重，上訴審法院（控訴審法院）為實現具體分配正義，確保法的安定性或法的平等性，始得撤銷改判，更正第一審法院之量刑不均衡判斷。是第一審法院以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
㈡、原審援依刑法第271條第2項、第1項、第175條第1項、第25條第2項、第55條，並以行為人之責任為基礎，審酌被告僅於91年間因妨害兵役條例，經原審以91年度易字第192號判決判處拘役15日確定，此外無其他前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷第21頁）在卷可按，素行尚可；然其僅因一時心生不滿、情緒失控即以汽油潑灑被害人並放火，雖幸未生死亡結果，然致被害人受有臉部、軀幹、四肢三度灼傷（占總體表面積65%）之傷害，至今仍須住院復健治療，有醫療財團法人花蓮慈濟醫院104年4月30日病情說明書在卷為憑（原審卷第128頁），並使其他街友所有之家具物品付之一炬，其犯罪手段及所生危害均屬嚴重；惟考量被告尚能於犯後翌日主動坦承犯行，足見其確有悔悟之意，態度尚可；兼衡被告現罹有肺膿瘍、慢性支氣管炎等疾患等節，有衛生福利部花蓮醫院104年4月9日、104年4月24日診斷證明書在卷可考（原審卷第113頁、第126頁），及其自述為街友、貧困之經濟狀況、國中肄業之智識程度，及其犯罪動機、目的、與被害人之關係等一切情狀，量處有期徒刑7年，並無失諸過重之情，是被告以量刑過重為由提起上訴，請求輕判，應難認為有理由，應駁回其上訴。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國104年7月31日
刑事庭審判長法官張健河
法官林碧玲法官林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年7月31日
書記官徐文彬附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第175條放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者，處1年以上7年以下有期徒刑。
放火燒燬前二條以外之自己所有物，致生公共危險者，處3年以下有期徒刑。
失火燒燬前二條以外之物，致生公共危險者，處拘役或3百元以下罰金。