裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年建上易字第10號民事判決
裁判日期：民國100年06月14日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度建上易字第10號上訴人 廖梅娥 訴訟代理人 王世勳 律師被上訴人元開工程有限公司法定代理人 吳溪瑞 訴訟代理人 王信雄 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國100年2月25日臺灣臺中地方法院99年度建字第73號第一審判決提起上訴，本院於100年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國(下同)98年11月19日承攬上訴人所有坐落台中市○○區○○段○○○號土地上之「郭公館新建工程」(下稱系爭工程)，並簽訂承建工程契約書(下稱系爭契約)，被上訴人即依系爭契約第3條工程範圍及工程設計圖樣及報價單施工，並如期於99年1月8日興建完成，及交付鑰匙給上訴人，亦依上訴人要求陸續驗收及修補6次，由上訴人居住使用迄今。嗣被上訴人依約向上訴人請領新台幣(下同)54萬元之工程尾款，但上訴人一再藉詞拖延，被上訴人於99年4月27日以台中何厝郵局第531號存證信函催促上訴人於函到7日內給付工程尾款54萬元，但上訴人仍置之不理，為此提起本訴等情。並聲明：1、上訴人應給付被上訴人54萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。2、請依職權宣告假執行。
二、上訴人則以下詞置辯：㈠上訴人經親戚介紹將系爭工程委由被上訴人興建，於98年11
月19日簽訂系爭契約，以總價305萬元發包予被上訴人。被上訴人多處施工不良，經理論後被上訴人不但無法接受，卻與上訴人2名兒子發生爭執，且堅持己見將有瑕疵之建物強行點交予上訴人，尤其系爭工程門窗部分插角有嚴重瑕疵，上訴人曾向工作人員提出嚴重抗議並將全部門窗拆下，送工廠修護再行安裝。然被上訴人施作系爭工程品質不佳，被上訴人前後進場6次整修仍未改善，在兩造發生劇烈口角後，被上訴人始將窗戶部分之工程款扣除後，由上訴人另行僱工施作，迄今系爭工程尚未點交。上訴人認為被上訴人不但未對系爭工程之施工品質瑕疵負責，反對上訴人採取強硬、脅迫方式，繼續以敷衍、粗糙之品質完成系爭工程，並寄存證信函要脅上訴人給付工程尾款，甚至以假扣押方式對上訴人財產逕行強制執行。
㈡依約定被上訴人應於系爭契約簽訂後整地完成30日內正式開
工，並於120個日曆天內完工(即99年4月1日以前)。被上訴人雖依約完工，但因施工品質不佳，有嚴重漏水跡象，經上訴人多次向被上訴人提出修繕之要求，被上訴人亦先後派人修繕約6次，卻一直未見改善，若欲徹底解決漏水問題之唯一方式即拆除重鋪，但被上訴人無法接受。另系爭工程興建迄今尚未完成驗收，多處工程有嚴重瑕疵，上訴人多次催告被上訴人前來修繕均無回應，上訴人自得依民法第493條、第494條、第495條及第497條規定，另行僱工將系爭工程瑕疵部分修復完整後，再由工程尾款54萬元中扣除修復費用。
㈢被上訴人對承攬之工程項目並非熟手，施工品質相當粗糙，
最主要因素係被上訴人不懂選用配件，如起步條、中間結合條、收邊、轉角條等，被上訴人主張此為施工之選項，非絕對選項云云，乃被上訴人不敢面對本身技術不佳、經驗不足、不懂運用配件修飾收邊方式，造成施作系爭工程瑕疵、品質不佳之原因。上訴人兒子從事室內裝潢，對建築瑕疵原因略有所知，上訴人兒子向被上訴人提出建議，然被上訴人不但不願參考反與上訴人發生多次爭執，足證被上訴人技術不佳，且不願承認施工品質瑕疵，更藉詞推託卸責。
㈣建物之興建不論係加強磚造、RC造、木造、鋼骨造等放樣、
水平、垂直等工作均係為主要根基，其中任何1項有異常或不精準，所施作之成品必會造成建物外觀「夌路角」(台語發音)情事發生。系爭工程施作不良之主因在於起步水平與垂直線不精準，此種現象對施工有經驗之承包商開始即可發現，而被上訴人顯然不知，可見被上訴人對系爭工程之施作經驗不足。又系爭工程之同樣結構(除部分有加強外)，在拆除重鋪後之外牆相較被上訴人施作完成之建物外牆，外觀即有明顯改善。經斷定系爭工程瑕疵之主因為水平與垂直線不精準造成之問題。
㈤被上訴人曾在系爭工程結構體及外牆已完成、尚未點交之際
，上訴人因土木工程人員趕進場做隔間、浴廁砌磚、水電配設、磁磚鋪貼等工程施作及室內裝潢工程，雖有瑕疵仍向上訴人請款，已取得系爭工程之頭期款92萬元及上開180萬元，共計272萬元，其餘之工程款為33萬元，再加上追加之水塔架、水塔及欄杆工程等費用21萬元，合計尚有54萬元未給付被上訴人。
㈥兩造同意增加屋頂面積鑑定部分，被上訴人主張裁切剩餘之
耗材應計算在工程內云云，顯係推卸責任，此經上訴人多次請教工程施作行家，並查閱系爭契約內容，均認被上訴人主張不符合工程承攬契約原則，更有簽約時浮報屋頂坪數之嫌，故以系爭契約為主計算得出之屋頂面積數量，約等於實際施作面積之一半，迄今就面積不足之處，被上訴人即以荒謬之主張推卸責任。另鑑定報告所載之修繕費用52萬餘元，相較上訴人實際開銷尚有不足，因系爭工程外牆新建與整建之施工模式不同，新建外牆不需拆除。但上訴人仍尊重鑑定人之鑑定結果。
㈦被上訴人承建系爭工程僱工製作之窗戶因切角不精準，造成
切角相接處均無法密合，結構及施工過於粗糙，上訴人及家人向被上訴人提出強烈異議，被上訴人又無法尋覓他家製窗公司，因上訴人兒子從事裝潢業與製窗行有合作關係，故將窗戶部分款項退還上訴人，由上訴人自行接洽廠商施作處理，但系爭工程四邊牆板收尾工程仍由被上訴人負責。
㈧系爭契約簽訂時，被上訴人向上訴人建議以進口日本牆板興
建系爭建物，上訴人遂以每坪3萬元價格發包予被上訴人，但被上訴人主張系爭工程外牆凹凸不平係因材料本身性質，且系爭契約註明採用PU350型牆板後上訴人改用PU300型，上訴人在施工中與施工完成前均未有任何異議云云，全係被上訴人為掩飾本身之不是，將問題移轉他人，乃是被上訴人自編之詞，實際上PU350型之牆板較厚硬，及板片間接合之設計不同。被上訴人涉嫌偷工減料及詐欺。況依民事訴訟法規定，提出對自身有利之事實者需負舉證責任，故應由被上訴人證明其主張為真，即提出施工之外牆板之進口證明。
㈨答辯聲明：1、被上訴之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、原審法院審酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，判決上訴人應給付被上訴人201,277元及自99年7月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，其聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人於原審請求之敗訴部分未據聲明不服，此部分業已確定）
四、兩造補充陳述略以：㈠上訴人方面：
⒈承攬人所完成之工作物，須與契約訂定之內容相符，始得認
為已完工，若承攬人所完成之工作物不符契約訂定之內容，經定作人於檢驗時發現要求承攬人修繕，承攬人所完成之工作物有瑕疵，即不能認為完工。被上訴人就系爭工程尚有嚴重瑕疵之工程項目，則被上訴人所完成之工作物不符契約訂定之內容，其不依債務本旨之提出，自不生提出之效力，更遑論業經正式驗收合格，是依兩造約定之付款條件，被上訴人自不得請求尾款及追加減款項。
⒉上訴人嗣後自行僱工修補外牆牆面修補部分，實際上係支付
389,200元，原審判決之計算方法實有違誤。被上訴人顯然溢領64,320元，上訴人自得依據不當得利之法律關係，請求返還該筆64,320元，且上訴人以得請求被上訴人返還之數額與原告即被上訴人之債權互相抵銷，並以本書狀繕本之送達為抵銷之意思表示。又原審法官自行整理兩造爭執及不爭執事項，上訴人於原審已多次主張前開事由，如不許提出，依民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款，顯有失公平。
㈡被上訴人方面：
⒈原審業已整理並簡化爭點，上訴人並不爭執台灣省建築師公
會鑑定人之系爭工程完成部分工程數量與金額鑑定報告書及補充書狀，及兩造同意系爭工程之屋頂面積丈量以四分水計算。原審並認定系爭工程暇疵存在，就外牆墻面修補部分，上訴人得請求被上訴人償還修補費為163,043元，及就屋頂面積部分，上訴人得請求被上訴人退還屋頂溢算款項為175,680元，2者合計338,723元，被上訴人尚得請求上訴人給付工程款為201,277元。上訴人自不得再於本院復為爭執。
⒉上訴人稱對於尾款及追加減款項無給付之義務及上訴人自行
僱工修補實際支付有389,200元，原審判決之計算方法有違誤，外牆面積有80.4平方公尺之誤差，被上訴人溢領64,320元與被上訴人債權互為抵銷等語作為新攻擊或防禦方法云云，有違民事訴訟法第447條第1項規定。
五、兩造於原審不爭執事項：㈠被上訴人於98年11月19日承攬上訴人所有坐落台中市○○區
○○段○○○號土地上之郭公館新建工程，兩造並簽訂承建工程契約書，約定總價金為305萬元。上訴人已給付被上訴人92萬元充為頭期款，嗣再給付180萬元，尚有工程尾款33萬元，及追加之水塔架、水塔及欄杆工程共21萬元，合計54萬元尚未給付。被上訴人亦於99年4月27日以台中何厝郵局第531號存證信函催促上訴人於函到7日內給付工程尾款54萬元。
㈡兩造同意由台灣省建築師公會為鑑定機關，上訴人分別於99
年8月23日及99年9月7日，在兩造會同鑑定人鑑定系爭標的物時，表明捨棄下列3項之鑑定事項：⑴1樓右側後方、客廳、天花板等處漏水；⑵2樓後方窗台下緣、房間角落等處漏水；⑶屋頂排水槽施作不良導致漏水。嗣鑑定人於99年10月
11日出具台建師鑑99050字第2756-6號之系爭工程完成部分工程數量與金額鑑定報告書，並於詞辯論期日到庭作證時提出補充書狀1份。
㈢被上訴人公司之營利事業登記證記載之營業項目包括：五金
批發業、建材批發業、耐火材料批發業、其他機械器具批發業、污染防治設備批發業、室內裝潢業、廚具衛浴設備安裝工程業、油漆工程業、室內輕鋼架工程業。
㈣被上訴人在系爭工程施工期間，退還上訴人窗戶部分款項5萬元，包含收邊28,665元及防水部分。
㈤系爭工程之屋頂實際面積為235平方公尺，但被上訴人實際
列入工程請款之鋼板材料共計527.8平方公尺，鋼材裁剪後材料損耗為292.8平方公尺。另兩造同意系爭工程之屋頂面積丈量以四分水計算。
六、兩造爭執事項：㈠被上訴人承攬系爭工程，是否確有未依系爭契約施作之瑕疵
存在？㈡被上訴人依據系爭契約請求上訴人給付工程尾款54萬元，是
否有據？
七、法院之判斷：㈠按當事人負有促進訴訟之義務；又攻擊或防禦方法，除別有
規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。此觀民事訴訟法第196條第1項、第2項前段規定自明。再按當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，此觀民事訴訟法第447條第1項之規定自明。此項規定係以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益。本件被上訴人於原審已整理並簡化爭點，合意由台灣省建築師公會鑑定，上訴人並不爭執鑑定人之系爭工程完成部分工程數量與金額鑑定報告書及補充書狀，及兩造同意系爭工程之屋頂面積丈量以四分水計算，僅稱鑑定之修繕費實際低於上訴人支出費用而已，上訴人自不得再於本院復為爭執，謂被上訴人不依債之本旨提出給付，不得請求工程款，並以溢領款項與被上訴人債權互為抵銷作為新攻擊或防禦方法，此有違民事訴訟法第447條第1項前段規定，依同法第3項規定應予駁回。
㈡再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條本文定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（參見最高法院18年上字第2855號判例意旨）。另各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（參見最高法院19年上字第2345號判例意旨）。復按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494條、第493條第1項、第2項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件(參見最高法院91年度台上字第771號判決意旨)。經查：
⒈本件被上訴人主張上訴人尚積欠系爭工程尾款54萬元未付之
事實，固為上訴人不爭執，於原審兩造合意囑託鑑定人即台灣省建築師公會鑑定被上訴人施作系爭工程是否確有瑕疵之事項，嗣鑑定項目減為：建物外牆凹凸不平，門窗周邊接縫未密合項目，並增加系爭建物屋頂面積之丈量項目。從而上訴人認為被上訴人施作系爭工程有瑕疵，及聲請鑑定事項僅限於：「⑴建物外牆凹凸不平，門窗周邊接縫未密合；⑵上訴人就系爭建物屋頂施作面積是否浮報不實」等2項甚明。又鑑定人於99年10月11日出具鑑定報告，另於原審到庭作證時提出補充書狀，其中鑑定報告第6頁即「九、鑑定分析」之(二)記載：「窗戶周邊接縫未密合，依施工慣例應由施作鋼骨工程者施作收邊材」；(四)記載：「原告（被上訴人）提供之牆面材料300型與原合約350型不符」；(五)記載：「原告聲稱被告（上訴人）選擇之300型係造成牆面凹凸不平之原因，實際係與材料無關，但與施工方式及配件有關」；
(七)記載：「一般施工慣例應為被告提供方式，才為正確防水施工，施工完成面無固定螺絲裸露」。另鑑定人之補充說明亦明確記載：「原告為工程營造承攬商，鋁窗退還被告自行施作，但門窗收邊、配件及防水，應配合原構造施工者施工，才能達到建築物使用性及防水性。施工有一定順序，內外防水施作【1次防水、2次防水(矽利康)】，顯然被上訴人不夠專業。另依建築物背面未修繕前照片，窗戶邊未裝設配件材，顯見被上訴人未配合施作，本鑑定人依施工慣例而言，防水及配件應由原鋼骨工程施作者施作，收邊材與牆面係由同一廠商出貨，應全屬鋼骨工程專業施作。鋁門窗收邊材施作、防水如由鋁門窗工程廠商施作，顯然不夠專業性」、「材料300型、350型係材料尺寸、材料內表面材、接縫凹槽不同。無論是300型或350型均為外飾材，均要做到防漏水、防剝裂，不應有99年8月23日初勘時所見牆面凹凸不平之現象。」、「施作方式應分為門窗修邊、中接修邊、轉角修邊3種，並配合1次、2次防水處理」等各節，是被上訴人自始否認係其施工瑕疵所致，系爭工程並無瑕疵云云，即無可採。
⒉依證人 林順芳 於原審結證稱：「…原來外框無法使用，故重
新製作外框裝回去。又被告曾表示原告安裝之鋁窗有滲水之情形，經我重新施作後再問原告，原告說已無滲水之情形」等語明確（見原審卷第160頁背面），可見被上訴人施作系爭工程時就鋁窗安裝部分確有瑕疵存在。至被上訴人主張系爭工程鋁窗安裝、施作及防水部分已與上訴人解除合約，退還50,000元予上訴人乙事，雖為上訴人不爭執，惟依前述，被上訴人確因安裝鋁窗之工法過於粗糙，與牆面縫隙過大發生滲水情形，不符上訴人之要求，始與上訴人解除此部分合約，退還該項目之工程款50,000元，且依前揭鑑定人 朱健章 之證言，門窗收邊、配件及防水，應配合原構造施工者施工，才能達到建築物使用性及防水性，依施工慣例，防水及配件應由原鋼骨工程施作者施作，收邊材與牆面係由同一廠商出貨，應全屬鋼骨工程專業施作等語，益見被上訴人施作系爭工程之品質不良，存有瑕疵，並欠缺業界認定應有之專業水準甚明。再依證人即修繕系爭工程及施作系爭工程旁車庫之 張高洋 於原審結證稱：「…另外系爭工程原本之施作品質，以我們內行人來看，就是不行，如窗戶與牆面無法密合，下雨會漏水，被告才請氣密窗業者以氣密窗材料貼合，但我修繕時，認為該工法不行，所以全部拆除，再以角鐵補強固定螺絲」等語明確（見原審卷第182頁以下），可見被上訴人就系爭工程之施作品質確實不符鋼骨工程同業之專業水準，系爭工程之施作有瑕疵乙節，應可認定。
㈢被上訴人施作系爭工程既有上述之瑕疵存在，且經上訴人催
告被上訴人修補未果，有兩造往來之存證信函內容附卷可稽，應認被上訴人已有不於期限內修補之事實，定作人之上訴人自得依民法第493條第2項規定自行僱工修補，並向承攬人之被上訴人請求償還修補之必要費用。
⒈就外牆牆面修補部分：
依鑑定報告記載，系爭工程之牆面面積（扣除門窗後）經實際丈量結果為313.53平方公尺，加計百分之5損耗後，其面積為329平方公尺（參見鑑定報告第10、11頁），又依證人張高洋上開證言，系爭建物兩側之牆面大概都使用新料，其他部分都用舊料補強等語，則新做牆面部分僅限於左、右兩側立面，其餘部分既用舊料補強，自不得再計入牆面修繕面積之範圍，依鑑定報告記載，左側立面牆面之面積為83.89平方公尺，右側立面牆面之面積為84.12平方公尺，2者合計
168.01平方公尺，並依被上訴人提出系爭工程之報價單，外牆之牆面單價為每平方公尺800元，則前揭新做牆面部分之修繕工程款應為134,408元，再加計前揭認定被上訴人施作瑕疵之「鋁合金接條及收配件費用22,600元、窗戶收邊配件費用4,000元及五金零件耗材費用2,035元」，合計163,043元。
⒉就屋頂面積部分：
系爭建物之屋頂面積經兩造合意以四分水計算，經鑑定人實際計算面積為223.48平方公尺，加計百分之5損耗部分後面積為235平方公尺（參見鑑定報告第12頁），此部分為兩造一致不爭執，若依被上訴人主張屋頂使用琉璃鋼瓦之損耗率為百分之20，換算結果，其計算琉璃鋼瓦面積應為268.2平方公尺，可見被上訴人製作之估價單記載屋頂部分使用琉璃鋼瓦面積為527.8平方公尺，顯然係浮報不實。又依鑑定人提出之補充說明第2頁記載：「工程計算面積、數量係有一定之損耗率，一般為2%─5%，係考量施工場地、施工順序、施工工法及材料規格等因素而定，而被上訴人計算方式之損耗率竟提高至20%，有違營造常規，一般或公共工程也不依此模式計算，原告顯然在工程界不夠專業。本鑑定人考量其建物造型，損耗率訂為5%，其因造型裁切剩餘建材部分，應前後左右應用」等語，本院認為鑑定人既為取得專業證照之建築師，而依上訴人提出被上訴人公司之營利事業登記資料，鋼構房屋之搭建並非被上訴人公司之主要登記營業項目，且被上訴人自始亦未提出其曾有搭建類似鋼構房屋之建築實績，故鑑定人之建築專業能力當然高於被上訴人公司，尤其裁剪後剩餘建材仍可視情形留用，亦為證人張高洋證述明確，故鑑定人其專業鑑定能力毋庸置疑，足以採信。從而，被上訴人主張屋頂使用琉璃鋼瓦之損耗率為20%云云，顯然過高，應減為鑑定人認定之5%，方為妥適。準此，系爭建物屋頂面積應認定為235平方公尺(已含5%之損耗率)，被上訴人主張為屋頂使用琉璃鋼瓦面積為527.8平方公尺，顯然溢算2
92.8平方公尺，再依被上訴人之報價單記載琉璃鋼瓦每平方公尺單價為600元，可見被上訴人就屋頂琉璃鋼瓦之款項溢算175,680元(計算式：292.8×600＝175680)。
㈣依前述，被上訴人得請求上訴人給付系爭工程尾款為540,00
0元，而上訴人得請求被上訴人償還之修補費用為163,043元，另得請求被上訴人退還之屋頂溢算款項為175,680元，2者合計338,723元，上開金額相互抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付工程尾款為201,277元。
八、綜上所述，本件被上訴人主張被上訴人積欠工程款未償為可採；上訴人所辯為無可取。依約定被上訴人自得請求上訴人給付工程款。從而，被上訴人依據系爭契約請求上訴人給付工程尾款，於201,277元範圍內，及自起訴狀繕本送達翌日即99年7月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，洵屬正當，應予准許，逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、兩造其他攻擊防禦方法於本件判決結果無影響，均不贅述，應予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年6月14日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官林玉惠中華民國100年6月14日