裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年侵上訴字第709號刑事判決
裁判日期：民國100年06月14日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度侵上訴字第709號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告唐閔賢指定辯護人本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3481號中華民國100年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第24736號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、唐閔賢為成年人，前於民國（下同）97年間因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院以97年度六交簡字第149號判決，判處有期徒刑3月確定，甫於97年10月28日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，其與A女（警詢代號為0000-0000號，00年0月生，真實姓名年籍詳如代號與真實姓名對照表，以下簡稱A女）之母B女（警詢代號為0000-0000A號，真實姓名年籍詳如代號與真實姓名對照表，以下簡稱B女）為朋友，因而知悉A女年僅4歲。於99年10月1日晚間，B女將A女帶至B女所經營、位在臺中縣潭子鄉（現改制為臺中市○○區○○○路○段***號之紅茶冰店，並讓A女在店內後方鐵皮屋內之躺椅上睡覺；於同日晚間9時許，唐閔賢前往上址找B女飲酒，並至店後休息，見A女在旁熟睡中，竟基於乘A女熟睡不知抗拒之際，先以手伸入A女之內褲內撫摸Ａ女之外陰部後，即將手指插入Ａ女陰道，以此方式趁機性交1次。A女因感不適而驚醒哭泣，唐閔賢即停止其動作並加以安撫後，Ａ女旋又入睡。嗣B女於同日晚上10時許叫Ａ女起床，因Ａ女不斷哭鬧，經詢問A女後，始悉上情。
二、案經A女、Ｂ女訴由臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。依此，本件判決書當事人欄、犯罪事實欄及理由欄有關、被害人及其母之姓名僅記載為Ａ女、Ｂ女（有關Ａ女、Ｂ女之真實姓名、年籍資料均詳卷）。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信之情況，係指被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而言，非指陳述內容之證明力。經查證人Ｂ女於偵查中具結後之證述，及Ａ女在偵查中之證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟證人Ｂ女業經具結證述，又證人Ａ女係未滿16歲之人，依法不應令其具結，自無「依法應具結而未具結」之問題，復於原審法院審理中曾分別到庭接受詰問，被告之對質詰問權已獲保障業已合法調查，本院審酌其等陳述係向檢察官為之，證人Ｂ女依法具結，而證人Ａ女係未滿16歲之人，依法不應令其具結，自無「依法應具結而未具結」之問題，且其等陳述當時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，依前揭規定，應認前開證人Ａ女、Ｂ女於偵查中所為之證述，得為證據，而有證據能力。
㈡次依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」，同條第3項規定「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，則依上開規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨）。卷附證人Ａ女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力（參考最高法院97年度台上字第4837號判決意旨參照）；倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，最高法院97年度台上字第4370號判決意旨亦採認上開說明。證人Ａ女、Ｂ女於警詢之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟均於原審法院審理中到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，故其於警詢之供述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。至其先前於警詢之陳述與審判中之證述內容不符部分，仍容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。
貳、實體部分：
一、訊據被告唐閔賢（下稱被告）對其知悉證人Ａ女年僅4歲，及於上開時、地對證人Ａ女趁機性交之犯行均坦承不諱；而被告確有趁Ａ女睡覺時將手指插入Ａ女陰道之行為。另證人Ａ女於警詢時證稱：「（問： 阿賢 叔叔【按指被告】有沒有把手伸進你的褲子摸你尿尿的地方？）有（0000-0000將手伸進偵訊娃娃褲子內摸娃娃的下體）。」，「（問：阿賢叔叔摸你尿尿的地方你痛不痛？）痛。」、「（問：阿賢叔叔摸你尿尿的地方你會痛有沒有跟叔叔說不要？）沒有。」、「（問：你有沒有跟誰說阿賢叔叔摸你尿尿的地方？）媽媽。」、「在媽媽店裡，我在睡覺，阿賢叔叔把手伸到我褲子裡摸我尿尿的地方（0000-0000將手伸進偵訊娃娃內褲中摸下體，指稱阿賢叔叔這樣摸0000-0000）」（見警卷第6、7頁），復於偵查中證稱：其稱呼唐閔賢叔叔，他對其很好；唐閔賢有用手指摸其尿尿的地方；有用手指插入其尿尿的地方；有很痛；已經插進去等語（見偵卷第10頁），復於原審審理中證稱：其在母親的店內睡覺，阿賢叔叔有將手伸入尿尿的地方、會痛等語（見原審卷第22頁反面、第24頁），亦指證被告確有在其母店內睡覺時將手指插入下體之事實。核與Ｂ女於警詢時、偵查及原審審理中證稱：其於當日晚上10時許叫Ａ女起床後，Ａ女一直哭鬧，其一直問她，她都不說，後來才說被告用手指插他屁屁等情節相符。又Ａ女為00年0月生，為未滿12歲之兒童，亦有臺中縣警察局豐原分局豐東派出所代號與真實姓名對照表在卷可稽。
二、檢察官起訴意旨雖認被告唐閔賢於Ａ女因不適驚醒後，不顧Ａ女之哭泣及反抗，以手指插入Ａ女之陰道，以此方式對Ａ女性交得逞，認被告所為係涉犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交罪嫌云云。然訊據被告堅決否認有此強制性交犯行，辯稱：其前後只有摸Ａ女之下體約10秒，前7、8秒是在摸Ａ女的陰道口，只有將手指插入不到2秒，Ａ女一哭，其就將手放開了等語。查證人Ａ女原審證稱：「（問：你起來以後，阿賢叔叔有無再繼續用手摸你尿尿的地方？）有。」、「（問：你醒來之後，阿賢叔叔有無把手伸進去你尿尿的地方？）有。」、「（問：那時你有沒有哭？）有。」、「（問：是否記得阿賢叔叔在你醒來之後、摸你、用手進去你尿尿的地方，有多久？）很久。」（見原審卷第23頁正反面）；「（問：你醒來的時候，阿賢叔叔還有摸你，那時你躺著還是坐著？）我躺著。」、「（問：那時阿賢叔叔知道你醒來了嗎？）知道。」、「（問：他為何知道你醒來？）我有跟他講話。」（見原審卷第23頁至25頁），雖指證其醒來後被告仍有以手指插入其下體之事，惟其於同一審判期日亦證稱：「（問：阿賢叔叔摸你之後，你痛痛，才醒過來？）（點頭）」、「（問：你剛才說阿賢叔叔把你弄痛，你就起來，有無哭哭？）回家到樓下才哭。」、「（問：你醒來之後，阿賢叔叔有無把手伸進去你尿尿的地方？）有。」「（問：那時你有沒有哭？）有。」、「（問：後來阿賢叔叔為何沒有繼續再摸你？是否他自己就沒有再摸你？）不知道。」、「（問：他為何知道你醒來？）我有跟他講話。」「（問：你跟他講什麼？）不知道。」、「（問：阿賢叔叔摸你，你醒來之後，阿賢叔叔還有把手伸進去你尿尿的地方時，你做什麼？）在睡覺。」、「（問：你不是醒來了嗎？）我躺著。」、「（問：阿賢叔叔摸你，你有無看他？）沒有。」、「（問：阿賢叔叔有看到你起來嗎？）沒有。」、「（問：那時，阿賢叔叔以為你在睡覺嗎？）對。」、「（問：為何他以為你在睡覺？）不知道。」、「（問：那時候阿賢叔叔有看到你的臉嗎？）沒有。」、「（問：何時哭的？醒來就哭？還是要醒的時候哭？阿賢叔叔在你旁邊時你有沒有哭？）（搖頭）」、「（問：你有沒有跟阿賢叔叔說不要？）不知道。」、「（問：你醒來的時候，你說阿賢叔叔繼續摸你，他怎麼摸你？）不知道。」等語（見原審卷第23頁反面至25頁反面），其指證稱因痛醒來哭泣，或稱返家樓下哭泣，醒來後與與被告對話，惟不知內容、醒來後被告仍伸手插入時其在睡覺、被告如何繼續撫摸答以不知道等情，證述情節不一，且多有以點頭、搖頭或率性回答不知道之情形，復參諸Ａ女年幼，智慮仍未成熟，理解及陳述能力有限，就其寤寐間事後能否清晰辨明案發經過情形，亦屬有疑。且證人Ａ女於警偵訊時僅證稱被告在其睡覺時將手指插入其尿尿的地方會痛等情，亦未指證被告係在其清醒後仍執意為之。又證人即Ａ女之母Ｂ女於原審審理時證稱：Ａ女在睡覺時有聽到她有哼一、二聲，好像做夢發出的聲音，時間不會很長，其是於晚上10點多時叫他起床等語（見原審卷第27頁），是證人Ａ女所陳其於被告行為後，仍續行入睡一節，當非無稽，而本案被告為行為之地點，乃Ｂ女經營之紅茶冰店，而Ａ女當日是睡在躺椅上，放躺椅的地方，不是密閉空間，前面有放藤椅，躺椅前面是走道，可以走來走去。Ａ女在睡覺時Ｂ女在前面做生意，如Ａ女發出聲音，可以聽得到，當天只有聽到Ａ女哼一、二聲，好像做夢發出的聲音，時間不會很長，當天除被告外，旁邊藤椅上還有7、8人在喝酒等情，業據證人Ｂ女於原審審理中證述甚明，並有證人Ｂ女當庭繪製之現場平面圖1紙在卷可稽（見原審卷第32頁）。苟被害人Ａ女於驚醒後，被告倘有不顧其哭泣、反抗，續以手指插入其陰道之行為，衡情Ａ女當有言語動作等反應，則在同一地點之證人Ｂ女及在場之人應無均未察覺之理。是被告辯以前後只有摸Ａ女之下體約10秒，前7、8秒是在摸Ａ女的陰道口，只有將手指插入不到2秒，Ａ女一哭，其就將手放開了等語，當非無據。是本案被告於發現被害人Ａ女因不適醒來後，因顧忌旁人在場，為免犯行為他人發覺，旋停止其動作，尚與常情無違。證人Ａ女上開於原審審理時對被告上開不利之證述，難認毫無瑕疵可指，未足遽認被告強制性交犯行。又證人Ｂ女於警詢時陳稱：其女兒跟其說
（01）日約9時30分許，唐閔賢用他的手去摸她的下體，約有1分鐘之久等語（見警卷第10頁），證人Ｂ女復於原審審理中證稱：Ａ女跟警察說一下下，但她不懂時間觀念，我不知道為何筆錄記載1分鐘等語，而就原審審理中當庭詢以Ａ女知否1分鐘多久？可否閉眼1分鐘？Ａ女均表示不知道而未能反應等情觀之，顯見被害人Ａ女確尚未有明確之時間觀念，上開時間久暫之出入，尚難採為對被告不利之認定。另依檢察官提出引為證據之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，其上記載陰部情形為：「處女膜完整，無傷口」等情，有該驗傷診斷書可參，就此亦顯未能因此認定被告有何強制性交之犯行。綜上事證及說明，公訴人雖指被告對被害人Ａ女強制性交，惟據其所舉上開事證，尚不足使通常一般之人皆不致有所懷疑且確信為真實之程度。從而，本院基於禁止推定罪狀之法則，確保國家刑罰權之正確行使之目的，且查無其他直接、間接證據可資證明抑或補強被告確有加重強制性交罪行，自應為被告有利之認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告乘機性交犯行洵堪認定，應予依法論科。
四㈠按以性器以外之其他身體部位進入他人之性器之行為即屬性
交，刑法第10條第5項第2款規定至明。次按兒童及少年福利法第70條第1項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。其中故意對兒童及少年犯罪，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議、95年度臺上字第3643號判決要旨參照）。查本案被告為成年人，而Ａ女為未滿12歲之兒童，有前揭代號與真實姓名對照表在卷可稽，其乘Ａ女熟睡不知抗拒之際，對其為手指插入陰道之性交行為，核係犯兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，並應依法加重其刑至2分之1。
㈡公訴意旨認被告係犯刑法第221條第1項、第222條第1項第2
款之對未滿14歲之女子強制性交罪，尚有未洽，業已論述如前，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更應適用之法條。
㈢被告先以手摸Ａ女之外陰部為猥褻後，再以手指插入Ａ女陰
道為性交行為，其猥褻之行為應為性交之高度行為吸收，毋庸再論以乘機猥褻罪。
㈣被告於97年間，因公共危險案件經臺灣雲林地方法院以97年
度六交簡字第149號判決，判處有期徒刑3月確定，甫於97年10月28日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定遞加重其刑。
五㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前
段、第300條，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第11條前段、第225條第1項、第47條第1項，並審酌被告對稚齡之Ａ女趁機性交，而Ａ女事後因此大哭長達1小時，且不讓其母即Ｂ女碰觸其下體，業據Ｂ女供明在卷，顯已影響Ａ女身心健康與人格發展，所生危害非輕，惟念其犯後坦承犯行，顯有悔意，暨其犯罪手法尚非以暴力為之，且Ｂ女業於偵查中表示被告已認錯，請求從輕量刑等一切情狀，判處有期徒刑3年4月，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：證人Ａ女雖有證述情節反覆不一情形
，但其對於被告用手指插入其尿尿地方之一情始終證述如一，足徵被告並非一見到Ａ女清醒後即停止前揭犯行，而有相當時間之久，否則依Ａ女當時處於熟睡之際，依其年紀之智慮，應僅係感覺下體疼痛或不適，豈能明確指述被告以何種方法侵害其陰道部位？且Ｂ女亦於偵查及法院審理時證述：其叫醒Ａ女後，Ａ女一直大哭，一直說我不要、我不要，她哭得很大聲，哭了一個小時等語，顯示Ａ女對於遭受被告之侵害犯行記憶清楚，益徵被告顯非於Ａ女自睡夢中清醒時立即停止前揭侵害行為。又被告侵害Ａ女時，Ａ女是正面或背對被告，被告是否可藉由雙方之位置方向而清楚得知Ａ女當時已清醒？亦有疑問。另依Ａ女與Ｂ女之證述，可知被告為Ａ女熟識人士；且Ａ女於警詢時亦陳稱老師有教不可以讓別人摸尿尿的地方，堪認其已可認知上開部位為隱私部位，則依當時約有7、8人在場喝酒一情，Ａ女未立即大哭，而迨至其與Ｂ女獨處時始哭鬧，亦有可能係因熟人所為而過度驚恐、不知所措，並感到羞恥而於大庭廣眾之下不敢發出聲音。又被告於審理時自承Ａ女醒來後哭了2、30秒，但Ｂ女卻證述當時僅有聽到Ａ女哼1、2聲，2人供述差異頗大，足徵Ｂ女在案發現場時，未必能注意及Ａ女之狀況。且被告亦表示當日是酒後失態，當時已有七分醉意，則被告在酒後之狀態下，是否能在發覺Ａ女清醒之際，迅速停止其侵害之行為，並轉而為安撫之動作，亦令人質疑。況被告於審理時，就此部分之情節亦供述不一，先供稱Ａ女醒來時，其手馬上放開，並跑到旁邊去喝酒，Ａ女則倒在床上哭泣，沒多久又睡著，後又改稱Ａ女哭泣時，其有躺在旁邊安撫Ａ女，則實情為何？殊值探究。另在場聊天之其他客人（Ｂ女證述有7、8人，被告供稱有3人），經Ｂ女證述亦有飲酒之行為，而該等人在酒酣之際能否注意到Ａ女之反應？抑或以為被告之行為係在安撫Ａ女，亦非無疑。則原審所認Ｂ女及旁人實無均未察覺之理即失其依據。再者，Ｂ女身為Ａ女之母，理應為Ａ女所受之侵害抱屈，卻在無任何和解條件之下，即以被告已認錯而請求從輕量刑，並在審理時一再表示，切勿讓Ａ女受害之事讓Ａ女之父知悉，以免影響其對Ａ女監護權之爭取。則Ｂ女是否顧慮及此，而為被告求情並為有利被告之供述內容，以求本案迅速了結，自非無疑。此外，處女膜係富彈性之組織，男女性交縱有插入之行為，亦非必然造成處女膜破裂（最高法院99年台上字第7861號判決意旨可參），是以上開驗傷單之鑑定結果，亦無法認被告以手指插入Ａ女陰道之時間久暫。本案之上開重要案情細節仍有待釐清，原審逕認被告所犯為趁機性交罪，自有疑義。退步言之，縱認被告所犯僅為趁機性交罪，惟查被告為累犯，又被害人年僅4歲，且自Ｂ女之證述可知被告之犯行已造成被害人心理嚴重創傷，對其往後之人格發展影響甚深，是原審所量之刑度亦有過輕而有違罪刑相當原則云云。惟查：證人Ｂ女於警詢時、偵查中及原審審理中均明確證其與被害人Ａ女返家時因Ａ女哭泣經詢問後告知係遭被告摸下體，並陳明並未目睹且係Ａ女告知等情，並於警詢時即指證被告復表明對被告提出告訴，且證人Ｂ女係於99年10月1日晚間10時許知悉此事，Ａ女即於晚間11時至醫院驗傷採證，並於翌日3時15分即至警製作筆錄提出告訴（見警卷第9至11頁調查筆錄），苟證人Ｂ女有意迴護被告，當無遽依Ａ女所述旋即驗傷採證並對被告提出告訴。又檢察官自承處女膜係富彈性之組織，男女性交縱有插入之行為，亦非必然造成處女膜破裂，是以上開驗傷單之鑑定結果，亦無法認被告以手指插入Ａ女陰道之時間久暫云云，然上開驗容傷診斷果為處女膜完整，無傷口等情，該驗傷診斷證明，顯不足為不利被告認定之依據；公訴人所認被告係「不顧Ａ女之哭泣及反抗，再以手指插入Ａ女陰道內，以此方式對Ａ女強制性交得逞」云云（見起訴書犯罪事實欄一所載），惟被害人Ａ女自始並無指證被告在被害人Ａ女有何反抗之情事，就被害人Ａ女哭泣一節，被告於審理時自承Ａ女醒來後哭了2、30秒，但Ｂ女卻證述當時僅有聽到Ａ女哼1、2聲等情，亦無足以此推論被告在被害人Ａ女驚醒後仍再繼續有性侵之行為，本院依前揭事證，既無法證明被告確有於被害人Ａ女清醒後仍對之以手指插入陰道之犯行，自應為被告有利之認定。檢察官上開推測懸揣之詞，未能為不利被告之認定。復按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年台上字第5073號判決意旨參照）。原審已審酌被告犯罪之一切情狀及其犯後態度以為量刑，尚無不合，已如前述。檢察官上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國100年6月14日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國100年6月14日