臺灣臺中地方法院98年度訴字第2084號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺中 地方法院98年訴字第2084號刑事判決

裁判日期：民國98年10月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第2084號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○
弄15號（另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行）選任辯護人 張淑琪 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴（97年度偵字第22840號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表編號一至三所示之罪，各處如附表編號一至三所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖年，扣案之第二級毒品 甲基 安非他命拾貳包（驗餘合計淨重陸拾參點肆伍伍伍公克）沒收銷燬之，外包裝袋拾貳個、0000000000號SIM卡壹張、夾鏈袋伍包、電子秤壹台均沒收；未扣案販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣伍仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○其餘被訴販賣第二級毒品部分，均無罪。
犯罪事實
一、丙○○前因施用第一級毒品、第二級毒品及故買贓物案件，經臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑6月、3月及6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月，甫於民國94年10月31日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，利用其所有0000000000號SIM卡插入不詳之行動電話後與欲購毒者聯繫交易毒品事宜，由丙○○將欲交易之毒品攜至約定之交易地點，以一手交錢，一手交貨之方式，為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
(一)由丁○○於95年12月11日上午9時許，以其使用0000000000號行動電話撥打丙○○之上開0000000000號行動電話，與丙○○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命新臺幣（下同）1100元。丁○○隨即於同日上午9時57分許，至約定之地點即臺中縣大雅（即中清）交流道附近等侯，殆丙○○前來後，即以一手交錢、一手交貨之方式，以1100元之價格販賣0.2公克之第二級毒品甲基安非他命因予丁○○。
(二)甲○○（綽號眼鏡）與真實姓名年籍不詳綽號「 阿坤 」之成年人欲合購甲基安非他命施用，2人於95年12月23日下午2時34分許，由「阿坤」以甲○○持用之0000000000號行動電話撥打丙○○所持用之0000000000號行動電話，表明其與甲○○在一起，欲向丙○○購買第二級毒品甲基安非他命。旋於同日下午3時07分許，由甲○○騎機車搭載「阿坤」至約定之地點即臺中縣大雅鄉之某加油站，甲○○在旁等侯，「阿坤」上前與駕駛自用小客車前來之丙○○接洽，由丙○○販賣2000元之第二級毒品甲基安非他命因予「阿坤」及甲○○。
(三)甲○○與真實姓名年籍不詳綽號「阿坤」之成年人欲合購甲基安非他命施用，於95年12月29日下午5時33分許，由「阿坤」以甲○○持用之0000000000號行動電話撥打丙○○所持用之0000000000號行動電話，與丙○○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之事宜。旋於同日下午5時56分許，由甲○○騎機車搭載「阿坤」至約定之地點即臺中縣大雅鄉之某加油站等侯，俟丙○○前來時，由甲○○在旁等侯，「阿坤」上前與駕駛自用小客車前來之丙○○接洽，以一手交錢、一手交貨之方式，由丙○○販賣價值2000元之第二級毒品甲基安非他命因予「阿坤」及甲○○。
二、嗣經警聲請對丙○○之0000000000號行動電話實施通訊監察而發現上情，並於96年1月18日上午10時許，在臺中縣○○鄉○○路○○○巷與大勇巷口拘提丙○○到案，並於其所乘坐車號0000-00號之自小客車底盤下方查獲第一級毒品海洛因4包及第二級毒品甲基安非他命1包、另查獲玻璃球吸食器1組、手機2具（內含0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，均非供本件販賣毒品聯絡所用）、隨身攜帶供販賣毒品聯絡用之門號0000000000號SIM卡1張，旋即帶同丙○○至其臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○號1樓住處搜索，又自其住處查扣第一級毒品海洛因10包、第二級毒品甲基安非他命11包、丙○○所有預備供分裝毒品所用之夾鏈袋5包、秤量毒品所用之電子秤1台、吸食器3組、現金6萬7900元。
三、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人丁○○於警詢之陳述與審判中所為陳述不符（不符部分詳後述），被告之辯護人爭執上開證人警詢之證據能力，惟本院審酌證人丁○○於警詢之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，又無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，則其於警詢中所為之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人丁○○於警詢之證言自有證據能力。
二、刑事訴訟法第258條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據。本件被告之辯護人對證人丁○○於偵查中陳述之證據能力有所爭執，而查證人丁○○於98年1月8日檢察官訊問時，原係以「關係人」身分到庭，經檢察官當庭告以得依刑事訴訟法第181條規定拒絕證言後，證人丁○○當場表示不願意作證，檢察官因而未命其以證人身分具結，然該次仍予以訊問，依此觀之，其該次供述之身分已轉為證人，惟該次陳述，既無具結以擔保其陳述之可信性，依上開說明，應無證據能力。
三、另按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人甲○○於檢察官偵查時，以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；且證人甲○○於審理時業已到庭接受詰問，已確保被告之對質詰問權。證人甲○○於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案警方對被告所實施之通訊監察，係經檢察官依法核准，在通訊監察期間內（95年12月4日至95年12月31日）對被告使用之門號0000000000號行動電話合法監聽所得，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等資料之臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察書及譯文紀錄等在卷可參，上開通訊監察係依法定程序所為，而基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，本件被告及選任辯護人於本院行準備程序及審理時，就下列引為證據之錄音譯文等書面陳述之證據能力表示不予爭執，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、實體有罪判決部分：
一、訊據被告丙○○固坦承 伊有 使用0000000000號之行動電話號碼，及扣案之海洛因共14包、甲基安非他命共12包、吸食器、手機、分裝夾鏈袋5包、電子秤1台、現金6萬7900元等物均為其所有之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊不認識丁○○、甲○○或「阿坤」，從未販賣甲基安非他命予該3人，因伊有施用毒品之惡習，有可能是與其他人聯絡一起施用毒品，扣案之電子秤、夾鏈袋、甲基安非他命都是供伊自己施用毒品所用之物云云。被告之辯護人則另以：臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於96年3月13日以96年度偵字第2773號起訴書，起訴被告涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌，該案起訴犯罪事實之範圍，業已涵括95年12月間至96年1月間止，對象兼指 陳濬昌 、 張誌強 、 林志威 及其他不詳姓名之購毒者，該案卷證所附之監聽釋文即為本案被告持用0000000000號之行動電話，且本案起訴被告犯罪時間，為95年12月11日起至同年月29日，犯罪手段係利用相同行動電話與購毒者聯繫交易，本案應屬前案起訴書所載之不詳姓名年籍之購毒者，屬該案起訴範圍，為重行起訴，應依刑事訴訟法第303條第2款之規定諭知不受理判決。
二、本院查：
(一）按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然販賣毒品犯罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷的反覆為之，行為人於行為終了時，即已達其營利目的，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為（最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨參照），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除，則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。因此，多次販賣毒品犯罪之行為，當無論以「連續犯」或「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。本件被告前案被訴販賣第一、二級毒品，法院審理範圍乃販賣對象為 黃有火 、 羅金浪 、林志威、 黃郡晟 、張誌強、 林保元 、及於95年11月間某日及同年12月9日晚上9時許，○○○鎮○○路麥當勞之停車場，販賣予綽號「阿坤」者之罪嫌，有本院96年度訴字第1096號（97年度訴字第3348號）、臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2710號判決、98年度上更（一）字第98號判決書查詢資料在卷可稽，是與本案起訴被告販賣第二級毒品之時間、地點、對象並非同一，且被告販賣毒品之犯行，均係接獲購毒者各次來電後，始進而為各該次毒品交易行為，主觀上難認係出於一次決意，其多次販賣二級毒品之行為，依社會通念，亦認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則，與前案顯無實質上或裁判上一罪之關係，自非前案起訴效力所及，則被告之辯護人以本案係重覆起訴案件，請求本件為不受理判決，顯無理由。
(二)就犯罪事實欄一㈠部分：①證人丁○○於97年9月4日於警詢時供稱：「（你是否曾向『
丙○○』《綽號洪 董仔 》購買毒品？）我約在95年底，在 豐原 市○○道曾經向他購買過1次，價格約2仟元之安非他命毒品。」「（警方提示監聽之釋文中，你所持用行動電話門號0000000000於95年12月11日09時00分，撥打丙○○持有電話門號0000000000稱『Ｂ粗仔有無.Ａ我現在過去拿但要晚一點.Ｂ多少錢.Ａ大概1.1』，又於95年12月11日09時57分，撥打丙○○持有電話0000000000稱『Ｂ 大仔 我到了Ａ再等一下』，該次交易是否成功？『粗仔』、『拿1.1』是代表何意？）該次交易我有買到安非他命毒品0.2公克。『粗仔』代表安非他命、『1.1』代表金額，1100元」等語（見警卷第48-49頁）。而證人丁○○有多次施用甲基安非他命毒品之前科紀錄，有其臺灣高等法院全國前案簡列表1份在卷可稽，可徵證人丁○○確有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，足認其上揭證述，尚非無稽。
②雖證人丁○○於本院審理時翻異前詞，改稱伊並未向被告丙
○○購買甲基安非他命云云，其所施用之毒品，是向豐原綽號「 阿水 」之人購得，警詢中是因為很緊張，所以才供稱有向被告購買甲基安非他命云云。然查：證人丁○○係因施用毒品案，於97年2月22日入監服刑，有其臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份在卷可稽，是其於97年9月4日於臺中看守所接受警詢時，乃係以證人身分協助調查，並非以被告或犯罪嫌疑人身分遭拘提或逮捕到案，衡情應無所謂緊張或害怕而影響其自由陳述之可能，此觀其於警詢中明白供陳：「（上述所說是否在你自由意思下所陳述？警方有無威脅或利誘你而製作筆錄？）是我自由意思下所陳述，均沒有」等語甚明（見警卷第50頁）；再者，其嗣於98年1月8日檢察官訊問時，仍供稱「（你跟丙○○買過幾次毒品？）印象中只有一次，我們約出，在大雅交流道交易，我們約定要買安非他命。」「（95年12月11日的監聽釋文中的11是什麼意思？）應該是買1100元的意思。」「（95年12月19日監聽釋文，你也有跟他交易？）男生4分之3是什麼意思，我忘了。在大雅交流道那一次我有去，等了半小時，可是他沒有出現。另一次也可能在大雅附近交易，我忘記有無交易成功。」等語（按該次訊問未經具結，依法無證據能力有如前述，惟仍可為彈劾證據使用），則果如證人確未向被告丙○○購買毒品，於警詢時係因緊張而一時誤認，則為何於時隔4月餘後之檢察官訊問時，仍陳稱有向被告購買毒品？足認證人丁○○於本院審理時陳稱其於上揭警詢時有因緊張而陳述不符云云，應非可採。又查，證人丁○○於本院審理交互詰問時初則證稱：伊沒有向被告購買甲基安非他命，嗣經檢察官提示卷附95年12月11日之通訊監察譯文後，即又改稱是要對方幫其調1100元之第二級毒品甲基安非他命云云，且稱想不起來該次有無拿到甲基安非他命，迨至審判長再次訊問95年12月11日該次有無拿到甲基安非他命時，又稱因其沒有錢，故未拿到云云，於同一期日，就有無交易乙節，或稱未向被告購買，或稱忘記，或稱因為沒錢故未買成，前後所供齟齬，避重就輕、迴避之情益於言表，此相較於其對95年12月19日之該次交易，明確證稱該次交易未成功之情（詳後述無罪部分），顯屬有別。而按證人丁○○於95年12月11日09時00分，撥打丙○○使用0000000000號電話，對話內容為：『Ｂ粗仔有無.Ａ我現在過去拿但要晚一點.Ｂ多少錢.Ａ大概1.1』，又於95年12月11日09時57分，撥打丙○○之上開電話稱『Ｂ大仔我到了Ａ再等一下』，有卷附通訊監察釋文在卷可稽（見97年度核退字第2532號卷第36-37頁），而被告丙○○於本院準備程序亦不否認卷附之通訊監察釋文係其與他人之對話無訛（見本院卷第30頁），則依證人丁○○證稱該「粗仔」即代表甲基安非他命，核與一般毒品交易之暗語相符，再由被告丙○○與證人丁○○對話中陳稱「現在就過去拿」，及證人丁○○嗣於同日9時57分，復又撥打被告之行動電話稱伊已到了，顯然證人丁○○該次並非僅止於詢問甲基安非他命有無而已，而係已實際至約定地點進行交易；又證人丁○○於本院審理時就該次交易有無成交雖先後為上揭不同之陳述，然按證人丁○○就95年12月19日之該次交易談妥後，其至約定地點等了半個小時沒有等到被告之情節，於時隔3年餘後，仍耿耿於懷，於本院審理中證述甚明，則苟證人丁○○前於95年12月11日至約定地點等侯，而該次被告即失約未前往，其理應同樣記憶深刻，斷無前揭答稱忘了有無交易之情形發生，況苟如被告失約於前，其信用必備受質疑及引發買主即證人丁○○之不滿，證人丁○○豈有再於相隔數日後，仍以行動電話向被告洽購毒品，且未有任何怨言之理？本院綜合上情，認證人丁○○於警詢中證稱其於95年12月11日有以2000元之代價向被告購買甲基安非他命約0.2公克乙節，與事實相符，應屬可採，其於本院審理時翻異前供為前揭證述，應係迫於被告在場有所顧忌而為迴護被告之詞，並無足採。另觀諸卷附之通訊監察釋文所示，證人丁○○於98年12月11日上午9時57分與被告通訊時之相關位置，雖無從考，然被告丙○○嗣於同日上午10時10分與他人通話時，基地台位置係位於臺中縣○○鄉○○路○段巷4弄1號3樓頂，參諸證人丁○○於偵查中供稱與被告交易地點係在大雅交流道乙節，足認其於警詢中陳稱該次交易地點在豐原交流道乙節，恐有違誤，本次交易地點應為大雅（即中清）交流道。
(三)就犯罪事實欄一之㈡㈢部分：①證人甲○○於97年9月4日警詢中證稱：「（你是否曾向『丙
○○』【綽號董仔】購買毒品？）我約在1.2年前，與綽號『阿坤』之友人，一起向丙○○之男子購買2次安非他命交易地點都在大雅交流道，每次價格分別為2千元及1千元之安非他命毒品」「（警方提示監聽之譯文中，你所持行動電話門號0000000000於95年12月23日14時34分，撥打丙○○持有電話門號0000000000稱『Ｂ能向你借一些嗎.Ａ沒有辦法.Ｂ我與眼鏡在一起Ａ‧‧‧什麼時侯要給我Ｂ我星期一下午五點Ａ我再相信你一次Ｂ我到大雅打給你，又於95年12月23日15時07分，撥打丙○○持有電話門號0000000000稱『大仔我到加油站了‧‧‧」，這通電話是何人撥打？你是否在現場，『借一些‧‧』意思為何？該次交易是否成功？）是阿坤所撥打，電話內容我不清楚，當時我有與阿坤一起去大雅之加油站，並言明一人出一仟元但先賒欠，事後有向『董仔』之男子拿到一小包之安非他命，我與『阿坤』共同吸食。有交易成功。」「（警方提示監聽之譯文中，你所持行動電話門號0000000000於95年12月29日17時33分，撥打丙○○持有電話門號0000000000稱『Ｂ大仔我到大雅找你.Ａ好.Ｂ還你3張再買2張.Ａ好.Ｂ我到大雅再打給你」，又於95年12月29日17時56分，撥打丙○○持有電話門號0000000000稱『Ｂ我在加油站這裡等你.Ａ好我馬上過去』，這通電話是何人撥打？該次交易是否成功？）電話是阿坤打的，但我有在場。交易有成功我與 阿珅 每人出1千元」等語（警卷第55-57頁）。
②證人甲○○於98年2月5日檢察官訊問時具結證稱：「（提示
95年12月23日0000000000撥打0000000000之通訊譯文，這是何人講的？）是以前同事阿坤打給丙○○的，我不認識丙○○，我們兩個一人出1千，買了1小包安非他命一起用，我們在大雅交流道附近交易。」等語（見97年度偵字第22840號卷第28頁）。
③證人甲○○於本院審理時則證稱：認識丙○○，97年9月4日
警詢所述均實在，95年12月23日及29日該二通電話都是「阿坤」撥打的，有跟丙○○交易毒品，2次都是我跟「阿坤」一人出1千元，第一次的交易金額我在警局中說先賒欠，是我賒欠「阿坤」，由「阿坤」代墊，後來我有將1千元還給「阿坤」，但我不知道「阿坤」是否有給丙○○錢，12月23日及29日該2日均有成交也有拿到毒品等語，則其前後所供向被告丙○○購毒之情節大致相符。
④而查，該門號0000000000號之行動電話申辦人為甲○○，並
由其使用乙節，業據證人甲○○供明在卷，並有行動電話個人資料1紙在卷可稽（見警卷第60頁），又證人甲○○之綽號為「眼鏡」，亦據其供明在卷，而觀諸卷附之通訊監察釋文所示，該0000000000號行動電話於95年12月9日下午3時17分及12月30日晚上9時42分許有撥打被告持用之0000000000號行動電話，撥打電話之人自稱「我眼鏡」，有通訊監察釋文在卷可稽（見97年度核退字第2532號卷第31頁、65頁），證人甲○○於本院審理中亦證稱上開2通電話為其親自撥打無訛，足認甲○○前即與被告相識，是其前於偵查中證稱不認識被告云云，並非實情，應以其於本院審理中之證述為可採。又被告證稱其係與「阿坤」共同出資，由「阿坤」撥打電話，其隨同在旁至大雅某加油站向被告購買毒品2次並交易成功乙節，核與卷附95年12月23日通訊監察譯文內容為：
「Ｂ能向你借一些嗎.Ａ沒有辦法.Ｂ我與眼鏡在一起Ａ‧‧‧什麼時侯要給我Ｂ我星期一下午五點Ａ我再相信你一次Ｂ
我到大雅打給你」，又同日下午3時07分許之對話內容為：「大仔我到加油站了‧‧‧」，12月29日下午5時33分通訊監察譯文內容：「Ｂ大仔我到大雅找你.Ａ好.Ｂ還你3張再買2張.Ａ好.Ｂ我到大雅再打給你」，同日下午5時56分：「Ｂ我在加油站這裡等你.Ａ好我馬上過去」（見97年度核退字第2532號卷第58頁、第63頁）之情節吻合，參諸被告丙○○於本院準備程序中業已自承該0000000000號行動電話為其持用，對通訊監察譯文內容無意見，均係其與他人之對話以觀，足認證人甲○○與「阿坤」合資購買毒品之對象確為被告無訛，則辯護人徒以證人甲○○未親自購買毒品，本件交易之對象不明為由為被告辯護，應無可採。又就上開「阿坤」於12月29日下午5時33分之對話內容，可知被告應係於前債已清之情形下，始有再次交易之舉，故被告丙○○應己取得95年12月23日交易之對價即2千元，亦堪認定。
三、又本案被告為警獲時，所扣得之透明結晶顆粒12包，確係第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘合計淨重63.4555公克），有行政院衛生署草屯療養院96年12月31日草療鑑字第0960009905號鑑定書1份在卷可稽；參以本件經警依臺灣臺中地方法院檢察署95年中檢 惠閏 聲監（續）字第001527號通訊監察書，對被告之0000000000號行動電話實施通訊監察，證人丁○○、甲○○及「阿坤」等人確有於95年12月間，分別以其等所使用之上開行動電話，撥打該門號行動電話，以各種暗語表示欲購買海洛因或甲基安非他命，並洽談交易金額，或約定交易地點等情，此均有監聽譯文在卷可稽；另證人丁○○、甲○○前均有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習；此外，復有被告所有之分裝夾鏈袋5包、電子秤1台及其使用之門號0000000000號SIM卡1張扣案可資佐證，足徵證人丁○○、甲○○上開不利於被告之證述確屬有據。佐以本案查扣之甲基安非他命均非少量，苟僅供被告自己施用，顯與常情有違，已難認被告持有扣案之甲基安非他命應非單純供己施用，若非意圖營利，被告何需花費鉅資，購買遠超過自身施用所需？況本件復經警扣得被告所有之電子秤1台及分裝夾鏈袋5包，益徵被告確有販賣圖利之犯意甚明，被告所辯扣得之毒品係欲供己施用云云，亦不足採。
四、按販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交甲基安非他命予丁○○、「阿坤」之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開甲基安非他命交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應可合理認定。綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行均堪認定。另選任辯護人請求傳訊「阿坤」（戊○○）到庭，惟該阿坤之真實姓名及年籍資料均不詳，本院雖依戶政資料搜尋年籍姓名相近之人，惟經本院傳拘無著，即無從調查，況本院綜合上開事證，已足資認定被告犯行，此部分亦無再予調查之必要，附此敘明。
五、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項公告列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參見）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其為販賣第二級毒品之目的而持有第二級毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用第一、二級毒品及故買贓物案件，經臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑6月、3月及6月，並定應執行有期徒刑1年2月確定，於94年10月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑。爰審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，販賣第二級毒品，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，及其犯罪之手段、目的、所得之利益及犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑。
(二)末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條例第18條第1項所定，不問屬於犯人所有與否均沒收銷燬之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4、8條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本件扣案之白色結晶顆粒12包（驗餘合計淨重63.4555公克），確含甲基安非他命成分，係第二級毒品甲基安非他命，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；又外包裝袋12個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，且本件已予以分離鑑驗，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收（最高法院92年度臺上字第1286號判決意旨參照）。又SIM卡之所有權，均於將SIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，此經國內各電信業者覆函司法院在案，且SIM卡為動產，動產物權之讓與，復因交付而生效，扣案之門號0000000000號SIM卡1張，被告自承係他人贈與伊使用，即為被告所有，且係供其販賣毒品所用之物，另電子秤1台，被告已自承為其所有，且本院認係供其秤量販賣毒品所用之物，自亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收；至夾鏈袋5包亦為被告所有，且本院認係預備供分裝以便於販賣毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。又被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命所得，雖均未扣案，然依上開說明及前開條例第19條第1項之規定，仍應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另雖上開甲基安非他命12包、門號0000000000號SIM卡1張、夾鏈袋5包及電子秤1台，同經臺灣高等法院98年度上更（一）字第98號判決被告販賣毒品案件中宣告沒收銷燬或沒收，惟此僅係檢察官執行之問題，無礙於本件應依法宣告沒收，附此敘明。
(三)另按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書，於事實欄已經認定為與被告有罪事實有關之毒品而言。又沒收除違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收外，為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。本件被告丙○○於查獲時，雖同時扣得第一級毒品海洛因14包，因與本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之罪行無關，即無從於本案併為沒收銷燬之諭知；另扣案之手機2具及其內所含之門號0000000000號、0000000000號SIM卡，均非供本案犯罪所用，另吸食器4組、現金6萬7900元等物，亦查無其他積極證據足認確與被告之本案犯行有所關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。
參：無罪部分：
一、公訴意旨略以：⑴丁○○於95年12月19日上午11時25許，以0000000000號行動電話撥打丙○○所持用之0000000000號行動電話，而與丙○○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之事宜。俟雙方談妥交易細節，丙○○隨即至約定之地點即臺中縣大雅交流道附近，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣價值5000元之第二級毒品甲基安非他命因予丁○○。⑵己○○於95年12月20日晚間，以0000000000號行動電話撥打丙○○所持用之0000000000號行動電話，而與丙○○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之事宜。因丙○○手邊無甲基安非他命，遂與姓名年籍不詳之成年人基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由丙○○帶同己○○至約定之地點即臺中市○○路附近，己○○將錢交付丙○○後，該人即將甲基安非他命丟入車裡，而販賣價值2萬元或3萬元之第二級毒品甲基安非他命因予己○○，因認被告此部分犯亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院40年臺上字第86號判例著有明文。且按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號亦著有判例可參。
三、公訴人認被告涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人丁○○、己○○之證述，並有通訊監察釋文在卷可稽等情為據，固非無憑。
四、然訊據被告丙○○堅決否認有何此部分之販賣毒品犯行，辯稱：伊不認識丁○○、己○○，不可能販賣毒品予2人等語。而查：
⑴證人丁○○於97年9月4日警詢中固稱：95年12月19日之該次
交易，伊有在大雅交流道買到安非他命毒品云云，然其於本院審理時交互詰問證稱：95年12月19日伊打完電話後，等了半小時都沒有等到，故未成交等語，與其前揭警詢所述，顯有出入，則警詢所指，是否屬實，已非無疑。而觀諸卷附之通訊監察譯文顯示，證人丁○○於95年12月19日上午11時25分許撥打被告0000000000號行動電話，對話內容如下：「Ｂ男生四分之三.Ａ等一下Ｂ等一下要在哪裡.Ａ等一下我再打給你Ｂ看有男生的味道比較好的Ａ沒有Ｂ那也是可以的」，旋於同日11時32分許再度撥打被告之上開行動電話稱：「Ｂ在哪裡.Ａ大雅Ｂ哪裡Ａ交流道」（見97年度核退字第2532號卷第45頁），足認證人丁○○證稱其原與被告約定於大雅交流道交易乙節，固屬實在，然觀之上開11時32分之通話，該通話之基地台位置位於苗栗縣卓蘭鎮，此並經本院再度函查遠傳電信股份有限公司確認無訛，有該公司98年8月18日遠傳（企營）字第0981083207號函在卷可稽，且嗣於同日11時56分許，被告丙○○與他人對話中亦明白表示其人在卓蘭，又於同日12時14分許與他人之通話內容顯示，其與不詳之人欲相邀於大雪山林管處之超商見面，而該次通話與下通被告與他人於同日13時11分之通話，基地台位置均位於臺中縣東勢鎮，與證人丁○○所述約定之交易地點即大雅交流道相距甚遠，自不可能於短時間內奔波兩地，依此觀之，足認證人丁○○於本院審理中就此部分證稱伊等了半小時，因未等到被告丙○○，故未完成交易乙節，應屬可採，準此，證人丁○○於警詢之證述，即有重大瑕疵，自不能據為被告不利之證明。
⑵又查證人己○○於96年2月1日警詢中初證稱：我於95年10月
份起向被告丙○○購買安非他命毒品共購買5.6次，都是我打電話約定他購買數量，丙○○會送來東勢鎮麥當勞附近與我交易，每次購買安非他命2-3錢不定，每錢為1萬元。於97年10月17日警詢時則改稱：我沒有向丙○○購買毒品，只有一起到台中市○○路購買安非他命毒品。於98年1月8日檢察官訊問時則證稱：我打電話叫丙○○幫我處理，他說他沒有，他就帶我去拿，我錢是交給丙○○，但是我有看到另一個人，我是買安非他命，貨是那個人直接丟進車裡的。嗣於本院審理交互詰問時則證稱：12月20日丙○○沒有帶我去，丙○○是給我電話，要我去找那個人，當天我跟丙○○沒有碰面，可以確認丙○○給我電話要我去找那個人是發生在95年12月20日等語。就被告丙○○究有無販賣甲基安非他命予證人己○○，所供情節前後不一，已非無瑕疵；再者，觀諸卷附之通訊監察譯文，96年12月20日證人己○○僅有於該日晚上9時47分撥打電話予被告丙○○，對話內容僅有：「Ｂ：
還沒到喔！Ａ：快到了！剛出門！馬上到！」，其後即未見2人有進一步之通訊，已難認定2人確有交易毒品之合意；且被告丙○○於下通通話即同日10時零7分之與他人通話內容提及其要去東勢，11時零6分之對話內容則稱其人在東勢，核與該日晚上10時零7分、11時零6分、11時31分許之通話，基地台位置均位於台中縣東勢鎮之情相符，是被告丙○○應無可能同時出現於台中市○○路，是依現有之證據，顯未達於確信被告有與他人共同販賣毒品之程度，自難僅以證人己○○於偵查中非無瑕疵之證述，遽入被告此部分販賣毒品罪嫌。
五、此外，本院復查無他積極證據足資證明被告有上揭檢察官起訴之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，不能證明被告犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法之規定，此部分自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國98年10月29日
臺灣臺中地方法院刑事第九庭
審判長法官朱光國
法官唐光義法官吳幸芬上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃毅皓中華民國98年10月29日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌──┬─────┬────────┬─────────┐│編號│犯罪事實│罪名、主刑科刑│從刑│├──┼─────┼────────┼─────────┤│一│如事實欄一│丙○○販賣第二級│扣案之第二級毒品甲│││㈠│毒品，累犯，處有│基安非他命拾貳包（││││期徒刑柒年參月。│驗餘合計淨重陸拾參│││││點肆伍伍伍公克）沒│││││收銷燬之，外包裝袋│││││拾貳個、0000000000│││││號SIM壹張、夾鏈袋│││││伍包、電子秤壹台均│││││沒收。│││││未扣案販賣第二級毒│││││品甲基安非他命所得│籍之成年男子連帶沒如全部或一部不能││││新臺幣壹仟壹佰元沒│││││收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產│││││抵償之。│├──┼─────┼────────┼─────────┘│二│如事實欄一│丙○○販賣第二級│扣案之第二級毒品甲│││㈡│毒品，累犯，處有│基安非他命拾貳包（││││期徒刑柒年肆月。│驗餘合計淨重陸拾參│││││點肆伍伍伍公克）沒│││││收銷燬之，外包裝袋│││││拾貳個、0000000000│││││號SIM壹張、夾鏈袋│││││伍包、電子秤壹台均│││││沒收。│││││未扣案販賣第二級毒│││││品甲基安非他命所得│籍之成年男子連帶沒如全部或一部不能││││新臺幣貳仟元沒收，│││││如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償│││││之。│├──┼─────┼────────┼─────────┤│三│如事實欄一│丙○○販賣第二級│扣案之第二級毒品甲│││㈢│毒品，累犯，處有│基安非他命拾貳包（││││期徒刑柒年肆月。│驗餘合計淨重陸拾參│││││點肆伍伍伍公克）沒│││││收銷燬之，外包裝袋│││││拾貳個、0000000000│││││號SIM壹張、夾鏈袋│││││伍包、電子秤壹台均│││││沒收。│││││未扣案販賣第二級毒│││││品甲基安非他命所得│籍之成年男子連帶沒如全部或一部不能││││新臺幣貳仟元沒收，│││││如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償│││││之。│└──┴─────┴────────┴─────────┘