裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第1180號刑事判決
裁判日期：民國96年05月25日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第1180號上訴人即被告乙○○上訴人即被告戊○○上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院高雄簡易庭中華民國95年8月31日95年度簡字第5046號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第9226號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、戊○○均無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告戊○○係位在高雄市○○區○○○路○○○號1樓「大龍遊藝場」之店員，被告乙○○則係電子遊戲機具寄臺業者。 渠等 明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟未向主管機關高雄市政府辦理電子遊戲場業營利事業登記證，即基於共同經營電子遊戲場業之犯意聯絡及行為分擔，自民國95年2月間起，由被告乙○○擺設插電會產生聲光、圖案、動作之電子遊戲機「娃娃機」1台，寄放在前開公眾得出入之遊戲場內，而經營電子遊戲場業，並以該賭博性電動玩具，供不特定賭客，以投幣方式把玩電動玩具機台，而與之對賭，賭客所贏得之分數，得以1比1之比例兌換現金，由被告戊○○負責替賭客兌換把玩電玩硬幣、洗分及依分數兌換現金等工作。嗣於95年3月7日晚上7時許， 陳建榮 及丁○○（上開2人均另為不起訴處分）在上址打玩上開遊戲機時，為警查獲，並當場扣上開電子遊戲機20台（IC板20塊）、娃娃機8台（IC板8塊）、機台內硬幣新台幣（下同）11,150元，因認被告2人均係犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而犯第22條罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例可參。
末按，電子遊戲場業管理條例第22條規定「違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金」，而該條例第15條則規定「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，可知，電子遊戲場業管理條例第22條之罪之客觀構成要件，係行為人於未辦理電子遊戲場業營利事業登記之情形下，而有經營電子遊戲場業之行為；至其主觀構成要件，則除行為人需有經營電子遊戲場業之故意外，尚需對於「未辦理電子遊戲場業營利事業登記」此一事項有所認識。從而，若無法證明行為人係於知悉未辦理電子遊戲場業營利事業登記之情形下，而仍為電子遊戲場業之經營，即難以電子遊戲場業管理條例第22條之罪相繩。
三、公訴人認被告乙○○、戊○○涉有前揭犯行，係以1、證人即顧客丁○○之警詢、偵訊筆錄。2、高市政府警察局三民第一分局營業場所營業場所臨檢記錄表。3、高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付保管條。4、高雄市政府89年2月17日高市建二商字第19778986號大龍遊藝場之營利事業登記證。5、79張手寫估價單。6、現場扣押之電腦遊戲機台20台。7、現場查獲照片46張。8證人即員警 黃志忠 之偵訊筆錄等證據資料，為其論斷之依據。訊據被告乙○○、戊○○均堅決否認有何上開違反電子遊戲場業管理條例及賭博犯行，被告乙○○辯稱：伊擺設之「選物販賣機二代」是經主管機關經濟部核准可供一般商店擺設之遊戲機，並非電子遊戲機，伊只有擺設1台選物販賣機在上開超商外面，該店內擺設的其他電子遊戲機均與伊無關等語；被告戊○○則辯稱：伊受僱於己○○，才去上班10幾天，不知道上開「大龍遊戲場」沒有經營電子遊戲場業之營利事業登記，伊只是在該超商擔任收銀員，並沒有負責電子遊戲機的業務，也沒有幫客人兌換現金等語。
四、經查：
甲、上訴人即被告乙○○部分
(一)按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」。違反者，依同條例第22條應處刑罰。同條例第3條、第4條第1項復規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」、「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內」，可知觸犯該條例第22條之罪者，其行為人所設置之機具，應以屬該條例第4條所稱之電子遊戲機為限。再本條例所規範者，應指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具而言（最高法院91年度台非字第212號判決參照），而選物販賣機等類機具是否提供物品，並非單純依據消費者之技術及熟練程度，而是具公開等額之機具，即消費者若投入等值之金錢，便會獲得等值之物品，而產生與消費者以標價購得物品相同之結果，應非電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機，至選物販賣機中若另附加有遊戲，若該附屬遊戲之操作結果不影響原販賣物品之取得與否，性質上僅係為促銷物品販賣所附屬之遊戲，要不影響該機具純屬販賣機之性質，亦應非電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機。
(二)被告乙○○寄放在上開「大龍遊戲場」遭查扣之機具1台係屬「選物販賣機二代」等情，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理中供承一致，而上開「選物販賣機二代」亦經經濟部於91年11月9日第82次電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬電子遊戲機」，此有被告乙○○所提出經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函、92年4月22日經商七字第09202078170號函、91年12月2日經商字第09100276480號函附卷可稽（見本院簡上卷第36至38、43至51頁），是依上揭說明，「選物販賣機二代」非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。又被告乙○○協同查獲本件之員警葉金印勘驗上開扣案之「選物販賣機二代」，結果發現上開娃娃機設定值為新台幣1,280元，經業者投入128枚（計1,280元）保證取物，無需再投幣直到抓取娃娃進洞後，機器始停止等情，亦有高雄市政府警察局三民第一分局勘驗乙○○涉嫌違反電子遊戲場業管理條例案簽到表在卷可證（見本院簡上卷第84頁）。依此，足證被告乙○○所擺設之「選物販賣機二代」非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，再公訴人於本院審理中，亦未能證明上開「選物販賣機二代」具有經修改變造，是被告乙○○擺設該機器以營利，並不須依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，自無違反該條例可言。揆諸首開法條規定及說明，本案公訴人關於被告乙○○涉犯違反電子遊戲場業管理條例部分之舉證，容有未足。
(三)又按刑法上所稱之賭博係指以未知之不確定事實，以決勝負而爭取財物輸贏之行為，換言之，凡以偶然之事實決定輸贏，而博取財物者，均屬賭博行為。查如前所述，公訴人並未能提出證據，證明被告乙○○所擺設之機具非屬「選物販賣機二代」，亦未能證明該機具業經修改，則依本案扣案機具之前揭操作說明，該等機具是否提供物品，非依據消費者之技術及熟練程度，消費者若投入等值之金錢，即能獲得等值之物品，從而操作該機具夾取物品與否，並無射悻性，非以未知之不確定事實爭取財物輸贏之行為，揆諸首開法條規定及說明，本件公訴人關於被告乙○○涉犯賭博罪部分之舉證，亦有未足。
(四)再按共同正犯係以自己犯罪之意思並參與犯罪構成要件之行為者，方屬之，最高法院48年臺上字第1163號判例可資參照。是共同正犯之成立須具備下列要件：⑴行為主體須為2人以上。⑵2人以上出於就特定犯罪之故意，相互連絡謀議，並於一定之合意下，共同一致決定付諸實現之主觀要件。⑶該二人以上須有行為實施之分擔。即共同正犯之成立，須2以上行為人在主觀上有共同實施犯罪行為之意思，而在客觀上須有共同實施犯罪行為之事實，倘欠缺上開主觀及客觀要件，即不能以共同正犯相繩。觀之證人戊○○即共同被告於本院審理時具結證稱：伊沒有和乙○○共同經營「大龍遊戲場」，遊戲場的負責人是己○○，伊受僱於己○○，超商的後面有擺放約7、8台電玩機台，伊不清楚是誰擺的，去應徵時就已經有擺放了，伊只負責在超商賣東西並不需要幫打電玩的客人兌換現金，本案查獲前伊不認識乙○○，也不清楚乙○○在店裡擺放幾台機台，伊沒有親眼看到乙○○在店外面操縱娃娃機，但是伊知道他是來修娃娃機的等語（見本院簡上卷第98至100頁），證人丙○○即「僑慧便利商店」店長於本院審理時具結證稱：「大龍遊藝場」是在「僑慧便利商店」的後面，伊是擔任便利商店的店長，大約當3個月，那時遊藝場並沒有招牌，只是在超商後面貼一個營利事業登記證，「大龍遊藝場」的負責人是己○○，店外面的騎樓上共擺放8台娃娃機，分屬不同人所有，店內的機台是己○○的，乙○○是擺了1台娃娃機，娃娃機的部分，沒有所謂的分數，夾到的娃娃不可以兌換現金，戊○○是超商的店員，負責販賣商品，遊藝場內的電玩，分數一定要打到完或是放棄，不能洗分或兌換現金等語（見本院簡上卷第151至15
3頁），證人即顧客丁○○於本院審理時亦結證稱：95年3月7日是伊第1次去「大龍遊藝場」打電玩，伊將買飲料剩下的錢投進去玩，打到一半就被警察查獲，伊並沒有向戊○○洗分換錢，是警察叫伊一定要說有賭博及換錢，因為伊趕著要回去上班，而且警察不讓伊走，所以伊才會編出95年3月6日曾去「大龍遊藝場」玩電玩並向戊○○兌換現金等語（見本院簡上卷第102、103頁），是以，互核證人戊○○、丙○○、丁○○等人上開證詞，均無法證明被告乙○○有參與兌換賭資、或知悉「大龍遊藝場」有與顧客對賭、兌換現金之情事，且遍查全卷亦無證據足以證明自95年2月間起至同年3月7日晚上7時許為警查獲止，被告乙○○與被被告戊○○間確有以上開扣案機台與賭客對賭，抑或是有違法經營電子遊戲場之犯意聯絡或行為分擔，尚難據以認定被告乙○○主觀上有共同實施賭博、違法經營電子遊戲場犯罪行為之意思，而實施構成要件之行為，而以共同正犯相繩。
(五)綜上所述，被告乙○○辯稱其所擺設之「選物販賣機二代」非屬電子遊戲機，亦無與被告戊○○共同經營電子遊戲場業而與賭客對賭乙節，尚堪採信，尚難以證人黃志忠於偵查中所證述之根據一組 葉巡官 跟伊說，扣案娃娃機並不是每次投幣都可以夾到娃娃等語（見偵卷第38頁），而遽認被告乙○○有本件犯行，準此，依公訴人所提出之證據，尚難以此遽認被告乙○○確有公訴人所指之前揭犯行。
乙、上訴人即被告戊○○部分
(一)另案被告己○○係上開「僑慧便利商店」（即「大龍遊藝場」）負責人，該超商未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，然仍擺設電子遊戲機供不特定人把玩，嗣於95年3月7日晚上7時許，為警在該超商內查獲等事實，業據證人陳建榮於警詢、偵訊（見警卷第16至19頁、偵卷第19、20頁）、證人丁○○於警詢、偵訊及本院審理中（見警卷第20至22頁、偵卷第20、21頁、本院簡上卷第102、103頁）證述明確，核與證人 林仕正 、黃志忠於偵訊證述情節相符，並有高市政府警察局三民第一分局營業場所營業場所臨檢記錄表、高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付保管條、高雄市政府89年2月17日高市建二商字第19778986號大龍遊藝場之營利事業登記證、79張手寫估價單在卷可憑（見警卷第24至38、52至99頁），此外，復有上開電子遊戲機台、機台內現金扣案可佐，是另案被告己○○有違反電子遊戲場業管理條例第22條之嫌，似堪認定。
(二)又被告戊○○受僱於另案被告己○○，且係由證人丙○○應徵，自95年2月某日起，擔任「僑慧便利商店」收銀員之事實，為被告所自承在卷，核與另案被告己○○於偵訊時陳稱：伊僱用戊○○負責超商內販賣香菸、酒及飲料等語（見偵卷第24頁），證人丙○○於本院審理時亦結證稱：戊○○是伊應徵的，他是超商的店員，負責販賣商品，他來店裡工作不到20天等語（見本院簡上卷第152至154頁）相符，足認被告戊○○係自95年2月某日起始擔任「僑慧便利商店」店員，業務範圍僅及於販賣上開商店內之商品乙節，應堪信為真實。又按電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之罪，以未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業為要件，且該規定並無處罰過失犯，是行為人主觀上必對「未依規定辦理營利事業登記」及「經營電子遊戲場業」兩構成要件均有認識，方能成罪。然本件並無任何直接證據足證被告戊○○知悉「僑慧便利商店」並無電子遊戲場業執照，且被告戊○○僅為受僱人而非經營者，對超商之經營情形及有無執照未必盡皆明瞭，自難僅以被告戊○○於上開超商內擔任店員時，有為客人兌換代幣之事實，遽爾推論被告戊○○知悉「僑慧便利商店」係違規經營電子遊戲場業，而有與另案被告己○○共同非法經營電子遊戲場業。
(三)另證人丁○○於警詢時雖陳稱：伊於96年3月6日晚上10時許，在「大龍遊藝場」拿300元向戊○○兌換30個10元硬幣把玩賽馬遊戲機台，把玩完畢後共累積100分，伊向戊○○表示不玩了，戊○○到機台前確認分數後，就拿手寫單註明
100分，然後就到大門外拿100元給伊云云（見警卷第22頁），然於偵訊及本院審理時具結證稱：伊並沒有於95年3月
6日晚上10時許到「大龍遊藝場」賭博，也沒有向戊○○兌換賭資，95年3月7日是伊第1次去上開遊戲場打電玩，打到一半就被警察查獲，伊並沒有向戊○○洗分換錢，是警察叫伊一定要說有賭博及換錢等語（見偵卷第20頁、本院簡上卷第102、103頁），核其上開供述，前後不一，已見瑕疵，且公訴人亦以證人丁○○之供詞不一，其警詢之供詞，已有可疑，對證人丁○○為不起訴處分（見偵卷第40、41頁），自無從僅以其前後不一之證述，逕為不利於被告戊○○之認定。復參以證人丙○○於本院審理時具結證稱：戊○○不需要幫把玩電玩的客人洗分或是兌換錢幣，因為該店內後面有專門陪客人打電玩的小姐，電玩的分數是一定要打到完或是放棄，不能洗分或兌換現金等語（見本院簡上卷第153頁）明確，況本件並未當場查獲有賭博行為，此有高市政府警察局三民第一分局營業場所營業場所臨檢記錄表附卷可參（見警卷第24、25頁），此外，亦無其他積極事證證明被告戊○○、證人丁○○或其他顧客於該店內打玩電子遊戲機台所贏分數得以兌換現金，自亦無從單憑扣案之電子遊戲機台、計分卡及現金等物，而逕認被告戊○○有共同涉犯上開犯行，從而，檢察官所為起訴事實之訴訟上之證明，並未達一般人均不致所有懷疑而得確信為真實之程度，至為灼然。
(四)另證人陳建榮於警詢時固亦證述於95年3月7日，有向現場之戊○○兌換硬幣云云（見警卷第17頁），然於偵查中則供述：伊於95年2月28日贏了60分，向女店員換手寫單，非今日之戊○○，若要再繼續玩，則再以手寫單開分等語（見偵卷第19頁）。其供述亦前後齟齬，其警詢之供詞，已有可疑，而對證人陳建榮為不起訴處分（見偵卷第40、41頁）。是亦難以證人陳建榮之不一供述，遽為不利於被告戊○○之認定，併此敘明。
(五)綜上各項證據以觀，本件既無從證明被告戊○○就上開「僑慧便利商店」未辦理電子遊戲場業營利事業登記乙事有所認識或有兌換賭資之行為，揆諸上揭說明，即難認被告戊○○確有公訴人所指之前揭犯行。
五、綜上所述，被告乙○○、戊○○究否確有以扣案機台與賭客對賭，抑或是有違法經營電子遊戲場之故意，本院認為仍存有合理之懷疑，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是本院即無由形成被告2人有罪之確信。此外，復無其他積極證據足資審認被告2人確有公訴人所指之前揭犯行，揆諸前揭說明，依法自應諭知被告2人無罪之判決。原審疏未詳查，遽為被告2人有罪判決之諭知，容有未恰，被告2人上訴意旨均否認犯罪，據以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判，而為被告2人無罪判決之諭知。
六、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定；本件原審依承辦檢察官聲請簡易判決處刑，對被告論罪科刑，經本院撤銷原判決，改判被告無罪，已詳如前述，足認檢察官聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年5月25日
刑事第三庭審判長法官田平安
法官施添寶法官錢衍蓁如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
中華民國96年5月25日
書記官秦富潔