裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第784號刑事判決
裁判日期：民國96年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第784號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第13號），及移送併辦（96年毒偵字2344號、96毒偵3353號），被告為有罪之陳述，本院適用簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院再裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於民國89年1月13日戒治期滿釋放出所。詎竟不思戒除毒癮，於93年間再因施用第一、二級毒品案件，經本院於94年5月19日以93年度訴字第1897號分別判處有期徒刑7月、5月，並合併定其應執行刑10月確定。詎其猶未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，不得持有、施用，仍於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內曾因再犯施用毒品罪（即再犯前開訴字第1897判決之罪），竟又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年7月20日上午9時許，施用海洛因及甲基安非他命各1次。 嗣為警 於94年7月20日上午12時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路路旁查獲。經警攜回警局調查並得其同意採尿送驗，呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之
1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且其於警方查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果，均呈海洛因代謝後嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，此有尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可憑；足認被告上開自白確與事實相符，其犯行事證明確，洵堪認定。
二、被告前因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於89年1月13日戒治期滿釋放出所，復於93年間再因施用第一、二級毒品案件，經本院於94年5月19日以93年度訴字第1897號分別判處有期徒刑7月、5月，並合併定其應執行刑10月確定。其於前開強制戒治執行完畢5年內曾因再犯施用毒品罪（再犯前開訴字第1897號判決之罪）確定後，復犯本件施用毒品罪行。此時，究應依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項之規定，將被告送觀察、勒戒？亦或應依法追訴？依現行毒品危害防治條例第20條第3項之立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年第7次刑事庭決議參照），從而，本件被告於第
1次強制戒治執行完畢釋放後，再犯本次施用毒品罪行，雖滿五年，然依上開最高法院決議見解，仍應依法論科。
三、被告行為後，如附表所示之相關法律業經變更，並於95年7月1日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而，依刑法第2條第1項規定，應分別適用適用修正前法及裁判時法至明。查海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品，核被告施用海洛因及甲基安非他命之行為，係分別犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯施用第一、二級毒品兩罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、被告前因肅清煙毒條例等案件，經本院於83年3月3日以83年度訴字第92號判決判處有期徒刑5月、3年2月，應執行有期徒刑3年5月確定，復因肅清煙毒條例案件，經本院於83年6月17日以83年度訴字第1316號判處有期徒刑3年1月確定，嗣上開各罪，合併定應執行刑6年2月，於85年05月22日縮短刑期假釋出監，嗣經本院撤銷假釋，執行殘刑3年10月14日，之後復因麻醉藥品管理條例案件，經本院於87年
3月12日以87年度訴字第262號刑事判決判處有期徒刑3月，嗣告確定，上開殘刑及有期徒刑3月接續執行，於92年5月20日縮刑期滿執行完畢出監，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之上開兩罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告有上述前科，及曾因施用毒品，經強制戒治及刑之執行完畢釋放後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品，暨犯後坦承犯行，與施用毒品為自戕行為及對社會危害性、及施用毒品之期間、次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
五、又被告上開（94年7月20日）施用海洛因犯行，前經本院94年訴字第3936號不受理判決在案，然上開判決並無實質確定力，檢察官再依法起訴，本院自得依法審理，附此敘明。
六、退併辦部分：㈠臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第3344、3353號併案
意旨另以：乙○○分別基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意（按應為單一「集合」犯意），自不詳時間起至96年3月
8日12時許止，在其位於高雄縣○○鄉○○路○○號住處附近田園或產業道路邊，以約1天1次之頻率，用針筒注射方式施用第一級毒品海洛因多次。嗣於同年2月11日15時25分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號後面倉庫為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.2公克）、注射針筒2支、橡膠皮圈1條及塑膠盒1只；同年3月9日14時許，在高雄縣○○鎮○○路○段○○號前為警查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.2公克）。因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。㈡按毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，具有成癮之病患
人格特質，構成要件本質上含有「習慣性」反覆為同一施用行為之意涵（學理上稱為「集合犯」），如依卷證資料足認其確有施用毒品之犯罪倚賴性，而係基於單一集合犯意，於密切時、地反覆延續實行施用第一級毒品之犯罪，復參酌其所侵害之法益既為同一，將其評價為一罪，對其法益已足充分保護，自應論以實質上一罪，較為合理適當。然上開「集合犯」之數行為必須行為人於主觀上具有「單一集合犯意」，始得以構成集合犯，所謂單一集合犯意，係指多次犯罪行為必須自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，始足當之。查：本案部分被告係於94年7月20日犯施用第一、二級毒品之罪，而併辦意旨係以被告自不詳時間至96年3月8日止，施用第一級毒品海洛因多次，然被告於94年8月4日即入監服刑，迄95年5月20日始因徒刑執行完畢出監，有上開被告前案記錄表在卷可佐，被告於前開論罪科刑犯罪時點（即本案部分之94年7月20日），應無預見其將受入監服刑，則其經釋放後之犯罪行為（即併辦部分毒偵字第3344、3353號），當未在其預定之犯罪計劃以內，自難謂有何單一集合之犯意，益證被告併辦部份施用毒品犯行，應係另行起意再行施用，堪認該併辦部分與前揭論罪科刑部分不具裁判上一罪關係。而此部分係檢察官以「併辦」方式而來，未經起訴，又與前揭論罪科刑部分復無裁判上一罪關係，尚非本院所得審究，自應退由檢察官另行依法處理。
㈢至於被告於本院審理中雖自白稱：伊自94年7月20日至96年
3月8日間以每日一次之頻率施用海洛因1次云云，然自白不得作為有罪判決之唯一依據，被告上開自白部分，除94年
7月20日施用之該次外，其餘自白部分，尚乏其他證據足資認定其涉犯上開犯行，本院自無從加以審究，附此敘明。
七、據上論斷：依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之
1第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項，修正前(下同)刑法第51條第5款、第41條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年5月25日
刑事第五庭法官張金柱如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
（須附繕本）上正本證明與原本無異。
中華民國96年5月29日
書記官莊正彬附錄本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表：新舊法比較表│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬───────┤│相關變更│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│說明│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼───────┤│定執行刑之比│宣告多數有期徒刑者，於各刑│宣告多數有期徒刑者，於各刑│依修正前刑法規│依修正前刑法51││較│中之最長期以上，各刑合併之│中之最長期以上，各刑合併之│定，定執行刑最│條第5款，對被│││刑期以下定其刑期。但不得逾│刑期以下定其刑期。但不得逾│長不得逾20年。│告較有利，應依│││30年。│20年。│而依修正後刑法│舊法。│││││定執行刑最長不││││││得逾30年。││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼───────┤│【累犯要件之│受徒刑之執行完畢，或一部之│受有期徒刑之執行完畢，或受│舊法不論故意或│無論依新法或舊││變更】修正前│執行而赦免後，5年以內故意│無期徒刑或有期徒刑一部之執│過失犯，只須符│法均構成累犯，││刑法第47條與│再犯有期徒刑以上之罪者，為│行而赦免後，5年以內再犯有│合法定要件，即│對被告並無有利││現行法第47條│累犯，加重本刑至二分之一。│期徒刑以上之罪者，為累犯，│構成累犯，新法│、不利問題，應││││加重本刑至二分之一。│第47條第1項限│逕行適用新法│││││於故意犯始構成││││││累犯。││├──────┴─────────────┴─────────────┴───────┴───────┤│說明：毒品危害防制條例第10條第1、2項，並未修正，無新舊法比較問題│└──────────────────────────────────────────────────┘