裁判字號：臺灣高等法院98年上字第29號民事判決
裁判日期：民國98年08月04日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣高等法院民事判決98年度上字第29號上訴人庚○○
壬○○辛○○己○○戊○○寅○辰○○卯○○癸○○丑○○子○○上列11人共同訴訟代理人 黃景安 律師被上訴人丙○○住臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號
2樓甲○○住臺北市○○區○○路1段227號乙○○住同上丁○○住同上上列4人共同訴訟代理人 王志傑 律師
方伯勳 律師 李建慶 律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國97年11月13日臺灣臺北地方法院97年度訴字第3058號第一審判決提起上訴，本院於98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、請求確認被上訴人等就上訴人共有坐落台北市○○區○○段1小段684、685、686、706地號四筆土地為擔保本金最高限額新台幣250萬元辦理登記次序為第一順位之抵押債權不存在。被上訴人等應向臺北市大安地政事務所辦理抵押權設定登記（73.7.27大安22930號收件）之塗銷。
貳、陳述：與原判決記載者相同。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、抵押借款契約書係當事人間之私契，抵押權設定契約書是供設定抵押權登記之公契，二者並非不同之抵押借款契約。
理由
一、上訴人於本院原提出新攻擊方法，主張庚○○未經 陳朱花 授權，擅自與李王 阿蘭 簽訂抵押借款契約書及抵押權設定契約書，該二契約書對陳朱花不生效力，李 王阿蘭 依據對陳朱花不生效力之抵押權設定契約書辦理系爭抵押權設定登記，該項抵押權之設定登記依法無效云云。嗣於審理期日不再主張該攻擊方法（見本院卷第118頁背面），合先敘明。
二、
㈠、上訴人主張：上訴人庚○○於73年7月間，因經商而有資金週轉之需求，遂與訴外人 李王阿蘭 商洽自73年7月27日起至74年7月26日止，就新台幣（下同）250萬元之範圍內，依據庚○○實際所需之資金，借予庚○○使用，利息按中央銀行放款利率計算，庚○○則提供其母即訴外人陳朱花所有坐落台北市○○區○○段1小段684、685、686、706地號四筆土地（下稱系爭土地）為擔保設定本金最高限額250萬元之抵押權予李王阿蘭，並於73年7月27日以大安字第22930號收件辦理本金最高限額250萬元之第一順位抵押權設定登記，存續期間自73年7月27日起至74年7月26日止。惟於系爭最高限額抵押權設定登記辦畢後，庚○○於抵押權存續期間並未向李王阿蘭借款。嗣李王阿蘭死亡，由訴外人 李國雄 與被上訴人丙○○、甲○○、乙○○辦理抵押權繼承登記，李國雄亡後，由被上訴人丁○○辦理分割繼承。陳朱花死亡後，系爭土地則登記為上訴人等11人所共有。上訴人庚○○既未曾向李王阿蘭借得任何款項，系爭抵押權即無所擔保之債權存在，上訴人自得依民事訴訟法第247條第1項規定請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求被上訴人等辦理塗銷系爭抵押權設定登記。縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，然該債權之清償日期為74年7月26日，自74年7月27日起至89年7月26日止，李王阿蘭未曾向庚○○請求清償借款，依民法第125條之規定，其請求權已罹於時效，庚○○自得拒絕清償，而李王阿蘭或被上訴人等既未於債權時效消滅之5年內實行抵押權，依民法第880條之規定，其抵押權消滅，被上訴人等亦應將系爭抵押權設定登記塗銷。爰訴請確認被上訴人等就系爭土地為擔保本金最高限額250萬元、辦理登記次序為第一順位之抵押債權不存在。被上訴人等應向臺北市大安地政事務所辦理塗銷前開抵押權設定登記。
㈡、被上訴人則謂：庚○○於73年間向被上訴人等之被繼承人李王阿蘭借款200萬元，並以其母陳朱花所有系爭土地，為李王阿蘭設定最高限額250萬元之抵押權，庚○○並與李王阿蘭於73年7月27日簽訂抵押借款契約書，由庚○○提出發票人昀惠實業有限公司、發票日73年7月28日、到期日為74年7月30日、面額200萬元，經庚○○、陳朱花背書之本票乙紙（下稱系爭本票）予李王阿蘭為債權憑證，惟屆期提示遭退票，李王阿蘭遂實行抵押權聲請准予拍賣抵押物，經原法院75年1月10日75年度拍字第120號裁定准許在案，經聲請強制執行因未拍定而終結，嗣又於原法院87年度執玄字第16412號強制執行事件程序中聲明參與分配，被上訴人之抵押債權並未罹於消滅時效等語。
㈢、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。
二、本件兩造不爭執事項如下述：
㈠、庚○○之母陳朱花於73年7月27日與李王阿蘭訂立抵押權設定契約書，以系爭土地，為庚○○向李王阿蘭借款之擔保，為李王阿蘭設定本金最高限額250萬元之抵押權存續期間自73年7月27日至74年7月26日、清償日期：74.7.26，並辦理抵押權設定登記（收件日期：73.7.27大安第22930號、登記日期：73年7月28日），有抵押權設定契約書、土地登記簿謄本可按（見原審卷5-12頁、104-106）。
㈡、庚○○於73年7月27日與李王阿蘭訂立抵押借款契約書，有該契約書可按（見原審卷第64-65頁）。
㈢、陳朱花死亡後，系爭土地登記為上訴人等11人所共有，有土地登記簿謄按（見原審卷第13-27頁）。
㈣、李王阿蘭死亡後，系爭抵押權由被上訴人繼承，有土地登記簿謄本可按（見原審卷45-52頁面）。
㈤、李王阿蘭於75年間主張債務人庚○○於系爭抵押權設定後，持系爭本票向其借款200萬元，屆期提示系爭本票遭退票，持系爭本票及退票理由單聲請准予拍賣系爭抵押物，有原法院75年1月10日所為75年拍字第120號裁定可按（見原審卷第57-59頁）。
㈥、李王阿蘭持上開拍賣抵押物裁定等聲請強制執行（原法院87年度執字第16412號），有原法院民事執行處92年6月3日通知可按（見原審卷第60頁）。
㈦、辛○○委任律師於87年5月25日發函請李王阿蘭持債權憑證前來核算債權本息，以便清償庚○○之債務等，有律師函可按（見原審卷第61頁）。
㈧、本件抵押權設定資料因已逾15年保存期限，業銷燬，有台北市大安地政事務所98年3戶8日北市大地三字第09830324900號函可按（見院卷第81頁）。
㈨、李王阿蘭於財團法人中心診所醫院之病歷資料業已銷燬，有該醫院函按（見本院卷第83頁）。
三、茲就上訴人之主張審酌如下述：
㈠、上訴人主張系爭抵押權設定後，李王阿蘭未交付借款予庚○○，系爭抵押權無擔保之債權：
１、上訴人主張本件係庚○○提供陳朱花所有系爭土地，與李王阿蘭簽訂2個抵押借款契約（即抵押借款契約書及抵押權設定契約書），一為定額本金之抵押契約；一為本金最高限額之抵押契約，其用意為先借200萬元，其後視其所經營之事業上需要，在250萬元之範圍內向李王阿蘭借款週轉之用。
而定額本金之抵押契約未辦理抵押權設定登記，已辦理最高限額抵押權登記者則於存續期間未有借款交付，無擔保之債權云云。
２、查被上訴人提出之抵押借款契約書內容略謂乙方（即庚○○、陳朱花）將系爭土地設定抵押予甲方（李王阿蘭），向甲方借款200萬元、甲方以現金交付乙方，並取得乙方開據之商業本票（土地銀行古亭分行帳號25425-7號，票號：AE000
0000，74年7月30日到期）、本抵押設定：台北市建成地政事務所登記證明書字號：73北建字第007294號等情（見原審卷第102頁、103頁）。而本件抵押權證明書字號即為73北建字第007294號（見原審卷第6頁），被上訴人亦持有土地銀行古亭分行帳號25425-7號，票號：AE0000000，74年7月30日到期、面額200萬元之本票乙紙，堪認抵押借款契約書所載甲方交付乙方之借款現金200萬元，確係系爭最高限額抵押權擔保之借款債務。
３、雖上訴人爭執抵押借款契約書第5條係載「借款交付方式：甲方以現金交付乙方並取得乙方開據之商業本票為執」而被上訴人持有之本票發票人並非庚○○簽發，抵押借款契約書第5條後段「（土地銀行古亭分行帳號25425-7號，票號：
AE0000000，74年7月30日到期）」及當事人欄後所載之「本抵押設定：台北市建成地政事務所登記證明書字號：73北建字第007294號」等係李王阿蘭事後自行填寫云云。查被上訴人持有之系爭本票，雖非上訴人庚○○簽發，惟庚○○、陳朱花均於該本票背書，而抵押借款契約書第5條係載「取得乙方開據之商業本票」並非記載「取得乙方簽發之商業本票」，是尚無從以系爭本票非庚○○簽發，而認李王阿蘭未交付借款200萬元予庚○○。又抵押借款契約書第8條約定「本契約自訂約日經雙方簽字後生效，雙方各執乙份為憑」（見原審卷第64頁），上訴人爭執第5條後段「（土地銀行古亭分行帳號25425-7號，票號：AE0000000，74年7月30日到期）」係李王阿蘭事後自行填寫乙節為被上訴人否認，上訴人亦未提出庚○○持有之該份抵押借款契約書，以實其說，其此部分抗辯尚難認為可採。又當事人於抵押權設定登記後將抵押權證書字號補填於契約內，亦與經驗法則無違，上訴人以被上訴人提出之抵押借款契約書當事人欄後之「「本抵押設定：台北市建成地政事務所登記證明書字號：73北建字第007294號」註記未經庚○○同意或認諾認抵押借款契約書所載李王阿蘭對庚○○之債權，非系爭抵押權所擔保之債權，亦屬無稽。
４、又系爭抵押權設定契約書記載本金最高限額250萬元、利息按中央銀行放款利率計算、清償日期74年7月26日、權利存續期間73年7月27日起至74年7月26日止。而抵押借款契約書記載借款金額為200萬元、利息按月利率2分2厘計算、於每月30日支付、抵押期間自73年7月30日起至74年7月29日止。
惟按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生效力。所謂最高限額抵押契權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權，其擔保之債權，為在約定限額之範圍內，訂約時已發生之債權，及將來發生之債權。本件所設定者為最高限額抵押權，權利存續期間73年7月27日起至74年7月26日止。而系爭93年7月27日之抵押借款契約書載明李王阿蘭以現金交付借款200萬元予庚○○，李王阿蘭對庚○○之系爭債權自為系爭最高限額抵押權所擔保，至系爭李王阿蘭之債權為系爭最高限額抵押權效力所及者則應依抵押權設定契約書所載內容。尚不得以系爭抵押借款契約書所載債權額、利息、清償期等與最高限額抵押權設定契約書所載內容不同，而認庚○○與李王阿蘭另合意設定定額抵押權，系爭債權非系爭最高限額抵押權擔保之債權。
㈡、上訴人為時效抗辯，是否可採？
１、上訴人主張系爭抵押權所擔保債權之清償日期為74年7月26日，依民法第125條之規定，李王阿蘭之請求權已因時效而消滅，則系爭抵押權亦因債權請求權時效消滅而失所附麗云云。
２、經查李王阿蘭於75年間聲請拍賣抵押物，並於原法院87年度執字第16412號給付票款強制執行事件程序中，於88年7月12日具狀聲明參與分配，業經原審調閱原法院87年度執字第16412號執行卷宗查閱屬實。系爭抵押權所擔保之債權於88年7月12日已開始為執行行為而生中斷時效之效力，並重新起算15年，迄今尚未罹於時效，上訴人主張被上訴人之債權請求權已罹於時效云云，亦無理由。
㈢、綜上，上訴人請求確認被上訴人就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。被上訴人應向臺北市大安地政事務所辦理塗銷系爭抵押權設定登記均無理由，應予駁回。
四、原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年8月4日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官連正義法官滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年8月4日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。