裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3438號刑事判決
裁判日期：民國98年10月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3438號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 潘麗茹 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1217號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第1525號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第4083號簡易判決判處有期徒刑4月，於民國（下同）94年4月8日入監執行至同年5月31日，剩餘刑期於94年6月1日以易科罰金執行完畢（於本案構成累犯），其明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於93年間某日，在臺北縣中和市○○路○○○號住處，自其姓名年籍均不詳，綽號「 老三 」之成年男子處，收受可發射子彈具有殺傷力仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及滑套而成之改造槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000）、具有殺傷力之口徑9mm制式子彈2顆及由金屬彈殼組合直徑8.3mm至9.3mm金屬彈頭而成之非制式子彈8顆後，未經許可而持有之。嗣於97年12月31日晚上8時30分許，為警在其位於臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號5樓加蓋住處查獲，並扣得前開改造槍枝1支、制式子彈2顆及非制式子彈8顆。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告雖否認上開犯行，辯以：扣案之槍枝是玩具槍，槍托是塑膠，應不具殺傷力，又承辦警員來搜索時，還未搜到槍前，伊有詢及主動交出是否構成自首，伊應構成自首云云。被告選任辯護人則以：「被告持有槍、彈固屬事實，惟係其友人綽號『老三』所有，離開後交給被告保管，被告未曾使用，員警未發現前，被告自動交出，應符自首要件，被告主動交出且對社會並無危害，宜從輕量刑」云云置辯。惟查：
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審訊問、審理時坦承
不諱，並有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈2顆及非制式子彈8顆扣案可資佐證。又上開改造槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認為：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；二、送鑑子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；三、送鑑子彈8顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
8.3mm至9.3mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認均具有殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局98年1月16日刑鑑字第0980000605號鑑驗書乙份在卷（臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第1525號偵查卷第43、44頁）可稽。是上開改造槍枝、制式子彈及非制式子彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無誤。被告空言該槍未經動能測試，不足鑑定具殺傷力，自不足取。
㈡證人即當時查獲警員乙○○結證稱：「當天是執行法院之搜
索，執行內容是查槍砲、毒品案件，聲請搜索票依據的證據是有檢舉人做筆錄及相關資料佐證，但資料不是我做的，當天加上我共有4人執行搜索，我們進入還未執行搜索前，有先告訴我們來意，並命他主動交出扣押物品供我們查扣，他（被告）就跟我們說槍放在五斗櫃的抽屜，毒品在床頭看得到，槍枝由我們命他主動交出後，他告知我們在抽屜，我們才打開來，我們沒有跟被告說主動交出槍有符合自首要件，是說主動交出不要我們大肆搜索，臺北縣政府警察局板橋分局報告書雖有員警表明身分後，由被告主動交付改造手槍等記載，但要依搜索扣押筆錄為主，因移送書祇記載大意，且繕打用詞因人而異，我們根據線報外，還有一些資料，懷疑被告涉有槍砲、毒品之犯嫌」等語（本院卷第50、51頁），且原法院搜索票上應扣押物欄內載明：「有關毒品案件之相關證物」（同上卷第13頁）；又搜索扣押筆錄執行時告知事項欄中之執行理由為槍砲、毒品案（同上卷第14頁），互為參證以觀，足見查緝警員係於發現被告犯有槍砲彈藥刀械管制條例及毒品案件下執行搜索，被告主動交出槍、彈，並非於犯罪未發覺前為之，其主動交出無非避免警方大肆搜索而已，從而被告主動交出上開槍、彈尚與自首要件不符，自不得邀減刑之寬典，是其此部分辯解，亦不足取。要之，被告自白查與事實相符，堪以採信，本件事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；持有行為繼續中，法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更而須比較新舊法之可言，最高法院著有88年台上字第7012號、90年台上字第4773號判決意旨可資參照。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業已修正，並於94年1月26日經總統公布，而於同年0月00日生效，該次修正時將原第11條之規定刪除（按原第11條第1項及第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」）；另於修正後之第8條第1項及第4項規定：
「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。本件被告係自93年間某日起持有前開具殺傷力之改造手槍，其持有行為繼續至97年12月31日，斯時槍砲彈藥刀械管制條例業已生效施行，其犯行即應直接適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時持有上開改造槍枝及子彈，觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。另按受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條定有明文。又按槍砲彈藥刀械管制條例第9條第3項之未經許可無故持有魚槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有魚槍，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內以決之（最高法院著有81年度台非字第181號判決要旨可資參照），查被告有事實及理由欄一（一）所載之犯罪、科刑暨刑之執行完畢紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，爰審酌槍砲、彈藥屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告未經許可，無故持有上開槍枝、子彈，且未繳交治安機關，嚴重危害社會安全，兼衡其犯後坦承犯行之態度，且於持有上開槍、彈期間，並未使用該槍、彈為其他對社會治安影響重大之行為，所生危害尚輕等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金3萬元，並就罰金刑部分諭知如易服勞役以新臺幣1000元折算1日之折算標準，以資懲儆。至扣案之可發射子彈具有殺傷力之由仿BERE
TTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及滑套而成之改造槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆及由金屬彈殼組合直徑8.3mm至
9.3mm金屬彈頭而成之非制式子彈5顆，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案具殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆及由金屬彈殼組合直徑8.3mm至9.3mm金屬彈頭而成之非制式子彈3顆，因內政部警政署刑事警察局於鑑驗過程中，已實際試射擊發，失其子彈違禁物之性質，均非違禁物，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國98年10月20日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國98年10月20日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。