裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第667號民事判決
裁判日期：民國98年10月20日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第667號上訴人甲○○訴訟代理人 楊思勤 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 陳培仁 律師
陳炎琪 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國98年6月25日臺灣基隆地方法院97年度重訴字第59號第一審判決提起上訴，本院於98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其於民國（下同）97年3月15日左右，在上訴人位於基隆市○○市○○○路1樓花台8號攤位（下稱系爭攤位）看見攤位招租廣告，即依廣告記載之電話徵詢上訴人是否出售系爭攤位，經過反覆商議及出價，兩造於97年3月18日達成協議，由上訴人以新臺幣（下同）628萬元出售系爭攤位予被上訴人，被上訴人遂交付38萬元予上訴人作為定金（下稱系爭定金），由上訴人及其母 吳李秋月 共同出具收據（下稱系爭收據）予被上訴人，兩造並約定於97年3月21日下午4時至 張凱 輝律師事務所簽署書面買賣契約及讓渡契約，俟基隆市政府開放市場攤位讓渡時，再完成系爭攤位讓渡及剩餘價金交付事宜。詎上訴人屆時並未依約前往，進而反悔不願出售系爭攤位予被上訴人。爰依民法第249條第3款規定，備位聲明請求上訴人加倍返還系爭定金計76萬元，並加付法定遲延利息等語。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。（被上訴人在原審所為先位之訴經原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人就此敗訴部分未聲明不服，爰就此部分之主張及陳述不予贅述，附此敘明。）
二、上訴人則以：系爭攤位係上訴人向基隆市政府所承租，依法不得買賣或出租。被上訴人於97年3月15日左右主動與上訴人聯絡，詢問系爭攤位是否出租或出賣，上訴人答稱擬與人合夥經營系爭攤位，兩造乃於97年3月18日當面洽談合夥事宜，上訴人表示合夥條件之一為保證金50萬元，其餘合夥細節諸如投資金額、經營項目、方式及盈虧分配等事項則均未談及，被上訴人為表示誠意，當場取出現款38萬元交付予上訴人，上訴人遂出具系爭收據予被上訴人，兩造並約定於97年3月21日下午4時至 張凱輝 律師事務所簽訂合夥書面契約，惟被上訴人始終未提出合夥之具體方案，上訴人因認已無簽約之必要而未前往張凱輝律師事務所。是兩造間根本未成立契約關係，自無契約不能履行問題，而無民法第249條有關加倍返還定金規定之適用。上訴人前已通知被上訴人取回系爭定金，因被上訴人未予置理，上訴人乃於97年9月5日將系爭定金提存，是被上訴人請求上訴人加倍返還定金，並無理由等語，資為抗辯。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查上訴人為系爭攤位之使用人，於97年3月18日收受被上訴人所交付之系爭定金後，開立系爭收據予被上訴人，並約定於97年3月21日下午4時至張凱輝律師事務所簽訂契約，惟上訴人屆時未依約前往，嗣於97年9月5日為被上訴人提存系爭定金等情，有系爭收據及提存書可稽（見原審卷第7、25頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、被上訴人主張兩造於97年3月18日達成協議，約定由被上訴人以628萬元向上訴人購買系爭攤位，被上訴人乃交付系爭定金予上訴人等情；惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
㈡查系爭收據僅記載：「茲收訂金叁拾捌萬元正。特此證明。
仁愛市場八號（1F花台）97.3/18甲○○、吳李秋月」（見原審卷第7頁），並無關於授受該定金之原因關係之記載，是依系爭收據所載內容，充其量僅足證明上訴人有於97年3月18日收受被上訴人所交付之系爭定金，然尚不足據以證明兩造間已就系爭攤位成立買賣契約。
㈢證人張凱輝於原審到場證稱：「去（97）年3月我在基隆執
業，原告（即被上訴人）告訴我表示被告（即上訴人）同意將仁愛市場的一個攤位使用權要讓渡給原告，原告付了38萬元的定金，並且將收據給我看，希望我從中調解完成轉讓攤位的事情，我就打電話約被告在3月21日下午4點到我東信路6號的事務所談，結果被告在當日4點之前打電話給我表示不能來，並且表示定金不是攤位轉讓的關係，是合夥做生意的資金，然後我就在電話中表示定金很明顯是有買賣關係才叫做定金，怎麼會變成合夥做生意的資金，但是被告堅持是合夥的資金，之後我轉告給我的當事人（即原告），接著我就在24日寫了一份律師函給被告」，「當初我看被告所立的收據是有定金38萬元的字樣，我就告訴被告所謂定金應該就是攤位轉讓所付的定金，不應該是所謂合夥做生意的資金。在21日之前我有打電話約被告，應該有講到所謂定金38萬元的事情」，「3月21日之前有約見面的事情，在21日當天被告沒有依約到事務所來，所以我有再打電話聯絡被告，被告就在電話中很明確告訴我，定金不是攤位轉讓的定金，是合夥的資金，所以他就不用來了」，「第一次約見面的時候有談到所謂定金38萬元是攤位轉讓的定金，但被告回答表示這38萬元是合夥做生意的資金，特別強調是資金而不是定金，我還是約被告3月21日下午4點到事務所見面，但是被告在當天直到5點都沒有人，所以我才再打電話給被告，但是被告表示他不來了」等語（見原審卷第48至49頁）。又證人張凱輝嗣於97年3月24日受被上訴人之委任發函予上訴人，要求上訴人於函到7日內出面解決有關系爭攤位之買賣契約問題，被上訴人隨即於97年4月2日委由律師發函予上訴人，表示：
「…⒉查基隆市仁愛市場仁樓水果花類花台第八號攤位，乃本人向基隆市政府所承租，依法並不得轉讓，所謂本人於97年3月8日與乙○○先生達成協議，將基隆市○○市○○○○路一樓花台8號）之攤位使用權，讓與乙○○先生乙節，根本非事實。⒊且本人係於97年3月18日與乙○○先生談及如何在該攤位合夥經營水果生意事宜，並非談及該攤位使用權讓渡事宜。當時乙○○先生為表示誠意乃先將其身上之現款38萬元交付本人作為訂金，至其餘細節均未談妥。⒋嗣因雙方對於合夥事宜，並未有具體方案而作罷，且因契約之成立，必須內容確定、可能、合法；本人與乙○○先生原擬簽訂立之合夥契約，因其內容根本即未確定，雙方之意思表示並未一致，因此，乃取消於97年3月21日下午4時許至張凱趕律師事務所辦理簽約等手續…」，亦有上開律師函可稽（見原審卷第8至10頁）。則依上開事證，足見證人張凱輝並未在場見聞兩造洽談契約之情形，而係事後依被上訴人所告知之內容及其自己對系爭收據之解釋，而認兩造間就系爭攤位有成立買賣關係，惟經聯絡上訴人洽談簽訂買賣契約事宜，上訴人自始即否認係因與被上訴人成立買賣契約而收受系爭定金，是尚不能僅憑證人張凱輝所為上開證詞，即足據以認定兩造間確已就系爭攤位成立買賣契約。
㈣被上訴人雖舉證人 陳俊德 以資證明被上訴人交付系爭定金確
係為向上訴人買受系爭攤位之事實。惟據證人陳俊德在原審到場證稱：「原告只是問我仁愛市場的攤位可否買賣，我告訴他可以買賣，但是並不能登記，只能用權利移轉的方式來做買賣，在市場方面可以變更使用人，但是市政府的所有人登記是不能變更的，至於他要買那一個攤位並沒有告訴我，我是事後才知道的」，「（原告事後）有（向我表示他已經向所要購買攤位之人交付定金），但是就由我來幫他擬定契約內容，所以原告就約對方在當天下午4點左右到我東信路法律事務所做買賣移轉的契約手續，我告訴他找律師可以做見證，這樣比較有公信力」，「時間到了被告沒有來，所以與我同一個事務所的張凱輝律師就打電話問被告為何沒有在約定的時間來事務所簽約，後來我聽張凱輝律師告訴我說，被告表示在開會不能來，後來我們就決定用律師事務所函請被告在幾天內到事務所來簽約，之後就接到被告委託楊思勤律師的函文表示他們之間不是買賣」，「當時我們在研究的時候，我跟張律師之所以會認為兩造之間是買賣關係，是因為原告拿來的收據上面載明是定金，所以我們認為他們之間應該是買賣關係沒有錯，所以才會答應幫他簽約這件事」等語（見原審卷第63至64頁）。足見證人陳俊德亦未在場見聞兩造洽談契約之情形，是依證人陳俊德所為上開證詞，亦不足據以認定兩造間就系爭攤位確有成立買賣契約。
㈤上訴人雖抗辯兩造係洽談有關合夥經營系爭攤位事宜，而由
被上訴人交付系爭定金與上訴人，作為合夥契約成立後被上訴人出資之一部分等語，惟為被上訴人所否認，而上訴人就此項事實亦不能舉證以實其說，是上訴人所為此部分抗辯，並不足取。惟依前揭說明，被上訴人就其所主張兩造成立之買賣契約既不能證明為真實，上訴人就其抗辯事實即令不能舉證證明，然亦不能執此即為不利於上訴人之認定。
㈥按定金在契約成立時（於買賣契約，即指雙方當事人就標的
物及其價金互相同意時）交付，固為證約定金；若在契約成立前交付，則祇為立約定金。立約定金僅係保證訂立契約，尚不能據以謂契約已成立。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。查被上訴人雖係基於購買系爭攤位之意思而交付系爭定金予上訴人，然上訴人係基於與被上訴人合夥經營系爭攤位之意思而收受系爭定金，已如前述，則兩造嗣後不能達成合意，致無法簽訂買賣契約，核其情形，應認係不可歸責於雙方之事由，依前揭說明，應類推適用民法第249條第4款規定，是上訴人僅負返還系爭定金予被上訴人之義務。
㈦按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提
出時起，負遲延責任；又債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第234條、第326條分別定有明文。查上訴人於97年4月2日即委由律師發函通知被上訴人取回系爭定金，嗣因被上訴人未予取回，上訴人乃於同年9月5日將系爭定金為被上訴人向原法院辦理提存，有該律師函及提存書可證（見原審卷第9至10、25頁），則依前揭規定，上訴人就所負返還系爭定金之義務即因此發生清償之效力。是被上訴人復請求上訴人加倍返還系爭定金，洵屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第249條第3款規定，請求上訴人給付被上訴人76萬元並加付法定遲延利息，為無理由，應予駁回。從而，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查之必要。附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國98年10月20日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官陳靜芬法官彭昭芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年10月21日
書記官丁華平