裁判字號：最高法院100年台上字第2728號刑事判決
裁判日期：民國100年05月25日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二七二八號上訴人 吳明鏡
梁源樓 上列一人選任辯護人 王道光 律師
姜至軒 律師 賴彌鼎 律師上訴人 任彰雄 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○○路○○○巷○○號2樓選任辯護人林凱律師
趙立偉 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月四日第二審判決（九十八年度上訴字第三三八二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一七六七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人吳明鏡、梁源樓貪污；任彰雄直屬主管長官包庇梁源樓貪污之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於吳明鏡部分之科刑判決，改判論吳明鏡以公務員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權叁年。另維持第一審論梁源樓以公務員，藉勢、藉端勒索財物未遂罪，處有期徒刑 伍年 陸月，褫奪公權伍年；及論任彰雄以直屬主管長官對於所屬人員，明知貪污有據，而不為舉發罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年之判決，駁回檢察官及梁源樓、任彰雄在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。一、吳明鏡上訴意旨略以：㈠、原判決事實及理由欄中均謂吳明鏡竟誤揣上意而犯本案，「誤揣」二字應屬對於上級長官之意思有所誤會，表示吳明鏡無明知而圖利廠商之犯罪故意，乃原判決竟又論以明知違背法令而圖利罪，顯有理由矛盾之違法。㈡、證人 黃新熀 、 阮銘智 曾於原審民國九十八年十一月二十四日審理中 陳明 吳明鏡當時曾明確接受長官指示以其他報廢品補貼廠商之訊息，絕非誤揣上意。原審法院對此攸關吳明鏡有利之證據，仍未為調查，復未於判決內說明其不為調查之理由，自有判決不備理由及調查職責未盡之違法。㈢、請求給予吳明鏡緩刑之機會，以便能盡孝道陪伴年邁多病之老母云云。二、梁源樓上訴意旨略稱：㈠、刑法上公務員之定義，新法施行後與修正前未盡相同，原判決漏未依刑法第二條說明究係依舊法或新法作為處罰之依據，容有理由欠備及判決不適用法則之違誤。㈡、原判決未於理由內詳述國防部軍備局中山科學研究院（下稱中科院）究涉何種公權力之行使，亦未說明梁源樓究竟係依據何項法令具有何種法定職務權限，此攸關梁源樓是否構成貪污治罪條例第四條第一項第二款之身分犯，原判決理由未詳加說明，自有判決不適用法則及理由不備之違法等語。三、任彰雄上訴意旨略以：㈠、原判決以任彰雄之行為「無形中已提高貪瀆案件之犯罪黑數，助長貪瀆風氣」、「犯後不思盡力彌補已遭其撕傷破壞之法律秩序，反而一再自我合理化所犯本件犯行，實不宜縱放」為由，作為任彰雄量刑輕重之依據，顯違反刑法第五十七條之意旨，自有判決適用法則不當之違誤。㈡、原判決以任彰雄之供述及證人 洪文通 、 王享先 、 張培霖 之供述，認定任彰雄明知梁源樓貪污而不舉發之情事。然該證人之陳述並無法證明任彰雄上開情事，且原判決亦未具理由說明，何以光碟及錄影帶之內容，足以認定任彰雄有直接故意，自有判決理由不備之違誤云云。惟按：㈠、原判決已就：九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其中前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所稱之身分公務員。所稱國家、地方自治團體所屬機關之「所屬機關」，通說認指行使公權力之國家或地方行政機關及其他獨立組織體。此類型之公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有法定職務權限，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不論該項職務是否為涉及公權力行使之公共事務，均屬之。此與同條項第一款後段所謂之授權公務員、第二款所稱之委託公務員類型，其職務應以涉及有關公權力行使之事項為限，已有不同。又刑法第十條第二項關於公務員之定義，修正公布後，貪污治罪條例第二條亦配合於九十五年五月三十日修正公布，九十五年七月一日施行，原貪污治罪條例第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第十條第二項規定決定之。查中科院係依國防部五十八年七月十四日綜論字第一九六四號令成立，後依國防部九十三年二月二十日略畫字第0930000189號令，自000年0月0日生效，改隸軍備局，不論改隸軍備局前後，均屬國防部下轄行政機關，有中科院九十六年八月一日曄汶字第0960008691號及同年八月二十三日曄汶字第0960009757號函可參。中科院本屬行政機關，納入國防部軍備局前後任務執掌並無不同已明。梁源樓自七十三年三月十二日起任職於中科院設施供應處（下稱設供處）設施維護組擔任技術員，嗣於九十一年十二月一日，因任務編制調動，改至設供處資材管理組仍任技術員，職稱為「生管」、人員類別為「技術員」、等級係「四等功三級」、佔編官階等則為「四等」，負責管理中科院設供處轄下之新新及龍門廢棄品庫，負責廢棄品收繳、分類、儲存及配合廢棄品標售提領作業等業務，有中科院九十六年八月三十一日曄浩字第0960010190號函附人事資料及工作執掌、九十八年二月十四日函在卷可稽。梁源樓既服務於國防部轄下所屬機關中科院設供處資材管理組，且有法定之職掌權限，則不論其所從事之公共事務究否係私經濟行為，要不影響判斷其為修正後刑法身分公務員之認定等旨甚詳。梁源樓上訴意旨仍就其公務員身分加以爭執，尚非上訴第三審之適法理由。
㈡、修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪，其中所謂「明知違背法令」之「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件而言。原判決已依憑吳明鏡於偵查中之自白及卷內相關中科院廢舊不適用物資處理申請鑑定表（下稱系爭申請鑑定表）、中科院九十三年十一月十二日廢品標售協調會會議資料、國防部軍備局中科院廢品底價分析參考表、中科院設供處九十四年一月十二日九十四年度第一次廢品標售預備會議紀錄等證據調查之結果，詳加敍明：吳明鏡知悉中科院公開招標之本件「HXN93001（序號：94003標）」廢品標售案（下稱系爭標售案）之得標廠商除標售範圍所屬廢品外，其餘物品均仍不得逕行交付廠商提領，竟仍罔顧相關會議紀錄，以及中科院與後勤司令部、軍備局各該往返公文、申請鑑定表、底價分析表等資料，仍指示不知情廠商 莊竣宇 等人將原判決附表二所示各該廢品逕行提領搬離，自屬於法不合之故意圖利行為。果吳明鏡並無直接意圖使得標之正發環保工程有限公司（下稱正發公司）獲得不法利益，何須於明知違背上開會議決議及相關公文、鑑定結果，指示廠商逕行提領如上廢品，並因而使得標廠商獲得溢出系爭標售案之履行利益，因認吳明鏡確有直接意圖使得標廠商得不法利益之主觀犯意等旨。所為論斷，核與採證法則並無違背，亦無判決理由不備之違法情形。吳明鏡上訴意旨執以指摘，並非合法之第三審上訴理由。又原判決犯罪事實欄所載「詎吳明鏡竟誤揣上意，明知系爭標售案標售之廢品範圍，除應依九十四年四月二十九日系爭標售案合約第一、二條……，致正發公司得以提領上開溢於系爭標售案得標範圍之廢品而受有利益」等情（見原判決第二頁倒數第五列起），其中「誤揣上意」等文字，明顯係贅載，因不影響全案情節及判決本旨，尚與違背法令之情形有間，亦不得據以提起第三審上訴。㈢、原判決業已依憑任彰雄不否認梁源樓之平日行為由其考核，且曾於九十四年五月十七日因 林榮源 轉交而接獲內裝光碟及錄音帶之信封袋，在看過光碟內容後，旋於翌日即同年五月十八日約談下屬梁源樓詢問是否有人給與財物，梁源樓則當場向其坦承收到新台幣（下同）十萬元現金等情，並援引證人即同案被告梁源樓、設供處代處長王享先、資材管理組副組長洪文通、資材管理組技正張培霖及中科院軍紀監察組監察官楊相中等人之證述等相關證據資料，憑以認定任彰雄有直屬主管長官對於所屬人員，明知貪污有據，而不為舉發犯行之論據，又以任彰雄所辯並無包庇梁源樓貪污犯行云云，為卸責之詞，殊無足取，亦於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：⑴經第一審當庭勘驗梁源樓於九十四年五月十三日在桃園縣龍潭鄉「清河活魚餐廳」門口收受十萬元之錄影光碟後，亦確定於梁源樓、莊竣宇、黃新熀三人立於餐廳門前談話時，梁源樓未經任何拒絕推卻，迅即收受莊竣宇所交付一只長形白色物品並放入自己右側褲袋內，且先後不時出現男聲旁白：「梁先生剛剛已將（把）錢裝在口袋裡」、「紅衣服就是梁源樓先生」、「現在梁先生跟莊先生已經……已經交好了」、「他正在比手劃腳」、「梁先生接受廠商招待，錢也收了，現在在跟正發廠商談話」、「之前我們已經有配合錄音」、「看清楚梁先生」、「黃先生繼續要拿錢給梁先生」、「莊先生拜託梁先生高抬貴手，不要再刁難了」、「好了，進去裡面了」各等語，有第一審九十八年二月二十五日審判期日所製作勘驗結果在卷可稽。另再佐以第一審當庭勘驗任彰雄所收受另捲有關梁源樓索賄錄音帶內容後，復可確定梁源樓確曾於與廠商飲宴過程中陳稱：「我知道，我的意思說，你那邊跟我這邊，看喬一個我做的到的地方，我一定做得到，我拼了命一定做得到，理貨的時候就知道輸贏了，理完就知道輸贏了，到那時候就不是我的問題了，我就不怕了，現在還沒理才怕啊」等語。則不論係從錄音帶內梁源樓自己所陳述：「理貨的時候就知道輸贏了」、「理完就知道輸贏了，到那時候就不是我的問題了，我就不怕了」等語，抑或是光碟影像旁白所稱：「梁先生接受廠商招待」、「莊先生拜託梁先生高抬貴手，不要再刁難」等語，以一般社會通念衡之，倘梁源樓確實毫不知情，何來與廠商間大談「輸贏」之必要，而廠商又為何拜託梁源樓「高抬貴手不要刁難」？是依上開錄影光碟及錄音帶所呈影像畫面及聲音內容，非但均已在在俱見梁源樓確係處於知情之狀態下接受廠商之招待、收取金錢，甚且關於廠商之所以願意招待並交付金錢予梁源樓，乃係懼於理貨時遭受梁源樓刁難所致等事實，更係昭然若揭。⑵任彰雄在收受檢舉之上揭錄音帶及錄影光碟後，不但早已從該捲錄音帶內得知梁源樓當時正以其認識長官，而與廠商談論院內長官要錢之事，另從檢舉錄影光碟播放內容，亦已親見梁源樓確自廠商處接獲一包物品，且於當日經約談後，更由梁源樓向其坦承該包物品即為現金十萬元無誤。⑶任彰雄雖曾於九十四年五月十八日約談梁源樓並命其將所收受之十萬元返還廠商，但仍拖延遲至同年九月六日，始向中科院設供處代處長王享先提出報告；而任彰雄明知其報告早已延誤多時，在向王享先提出報告時，竟仍猶以「『最近』有民眾反應 梁有 收賄」此等字詞掩飾，且於同年五月十八日約談梁源樓後迄至同年九月六日向代處長王享先提出報告為止，亦不曾再對梁源樓為任何向上舉報或自行調查等事實各情。原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。任彰雄上訴意旨任意指摘原判決有理由不備等違法，並非合法之上訴第三審理由。㈣、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。吳明鏡確有圖利正發公司之犯行，業據原判決依憑卷證認定明確。原判決並就吳明鏡及其辯護人於原審雖以：吳明鏡乃係因得標廠商願將飛彈發射系統回贈中科院，加以中科院長官李青濤復亦表達要吳明鏡日後適時將廢品補貼廠商之損失，吳明鏡主觀遂認將不屬本案廢品補貼予正發公司，乃屬合情合理之舉，主觀上實無圖利之故意等語置辯，然綜觀吳明鏡及系爭標售案得標廠商莊竣宇等人歷次於調查及偵訊中所證內容，並無任何一人言及曾獲中科院長官應允得以提領溢出系爭標售案標售廢品範圍之物品，甚且吳明鏡於調查中亦一再直言：「（問：你既明知94003標案之契約範圍未及就地標售廢品，且正發公司所提領之就地標售廢品，並有四十九件未經院部以上長官核定，顯與中科院九十二年十月八日泰濬字第0920013721號令頒『廢棄品標售作業程序』有悖，為何你等仍任由正發公司提領前述物品？原因為何？）我承認這是我的錯」、「（問：正發公司所提領之就地標售廢品，雖然有四十九件是經院部以上長官核定，但未在94003標案之契約範圍，為何你仍任由正發公司提領前述物品？原因為何？）這也是我的錯」、「（問：是誰告知正發公司莊竣宇可以任由他們提領不在招標公告範圍內的『就地標售廢品？』）是我」等語明確，其事後始翻異前詞，改稱係受中科院長官所指示云云，是否可信，已非無疑。其次，觀諸前述中科院已標售廢品之「高性能發射系統」回收再用邀商研討會會議紀錄，已分據在場之吳明鏡、任彰雄、莊竣宇、黃新熀（按黃新熀與莊竣宇、阮銘智三人借用正發公司名義參加上揭標案之投標，違反政府採購法部分均經第一審判刑確定）等人簽名於上，復經當時之設供處副處長李青濤批示於後，且該紀錄內容亦清楚記載：「正發公司建議本院用等量的貨品交換，經本院考量無法取得適當對象與作業繁雜，實有困難」等語，再佐以證人莊竣宇於第一審審理時猶坦言：「（問：你們跟中科院雙方有無針對因為回贈發射系統與協助多給廢料相對的價值做討論？）沒有，這是隨口說的」等語，足見於上開會議過程中，得標廠商固曾以回贈飛彈發射系統為由請求給予等量之貨品交換，但當場即遭中科院以執行困難為由予以拒絕。由是觀之，主持上開會議之設供處副處長李青濤既於主持會議時當場拒絕得標廠商之要求，又豈會在該次會後指示吳明鏡可以將中科院內超出系爭標售案範圍之廢品交由廠商任意提領。吳明鏡就此所為辯解乏據可憑，且顯與常情明顯有悖，難以採信等旨甚詳。本件待證事實既臻明瞭，原審未另就吳明鏡上訴意旨㈡所載聲請傳訊證人黃新熀、阮銘智事項，再為無益之調查，核屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得執為上訴第三審之理由。㈤、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第五十七條第十款明定犯罪後之態度為科刑輕重標準之一。行為人是否坦承犯行，屬犯罪後態度之範疇。原審維持第一審斟酌任彰雄「因其此等一味鄉愿姑息之態度，一方面於無形中已提高貪瀆案件之犯罪黑數（指未被追究刑事責任之犯罪數），助長貪瀆風氣，另一方面更實質破壞國家法制之威信；其於犯後不思盡力彌補已遭其撕傷破壞之法律秩序，反而一再自我合理化所犯本件消極包庇下屬之犯行，難見其確已有悔悟之心，並兼衡被告任彰雄之犯罪動機、目的、因犯罪所生危害等一切情狀，認被告任彰雄所犯本件犯行，實不宜輕縱」等一切情狀而為量刑之依據（見原判決第六十五頁，理由肆之一），並未逾越法定刑度或違背罪刑相當原則，任彰雄上訴意旨徒執原判決上揭記載，任憑己意為量刑違法之指摘，尤非上訴第三審之適法理由。㈥、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，吳明鏡所請諭知緩刑，無從斟酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月一日
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