裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更㈠字第30號民事判決
裁判日期：民國90年12月11日
裁判案由：返還無權占有
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上更㈠字第三○號
上訴人酉○○○
宇○○己○○天○○子○○黃○○午○○壬○○○辰○○丙○○上訴人癸○○
巳○○戊○○亥○○卯○○Ａ○○○辛○○庚○○未○○宙○○丑○○申○○○戌○○Ｂ○○乙○○寅○○地○○Ｃ○○玄○○丁○○被上訴人甲○○右當事人間請求返還無權占有事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十七日臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第六四四號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付，上訴人如於假執行程序實施，以新台幣壹佰貳拾萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人酉○○○、宇○○、己○○、天○○、子○○、黃○○、午○○、壬○○○、辰○○、丙○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：當初 涂忠男 和上訴人有約定可以使用系爭土地，因北邊的通道封閉不能走，故被上訴人應承受其前手之義務，不得請求交還系爭土地。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，補提土地及建物謄本各乙份為證，並聲請訊問證人涂忠男、 李金城 、及向台南地政事務所函查系爭士地重測後面積改變之相關問題。
貳、上訴人丑○○部分：上訴人未於言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之聲明及陳述略謂：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與第一審及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：我買房子的時候，就由系爭通道出入，其他的我都不知道。
參、上訴人Ｃ○○、癸○○、巳○○、戊○○、亥○○、卯○○、Ａ○○○、辛○○、庚○○、未○○、宙○○、玄○○、申○○○、戌○○、Ｂ○○、乙○○、寅○○、丁○○、地○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與第一審及本院前審原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人等於民國七十五年間，向地主涂忠男及偉偉建設公司購買台南市○○區○○○段十九之一六○、十九之一六一、十九之一六二地號土地及其地上建物，被上訴人於八十五年間購得相鄰同地段之十九之一八八地號土地及其地上建物（門牌號：台南市○○路○○○號之一），發現上訴人等之建物大樓其地下室西南側出口，竟無權占用被上訴人上開土地屋後之法定空地土地，舖設水泥坡道，以塑膠片及鐵架組合搭蓋棚架，損害被上訴人之權益及居住安全。被上訴人於八十五年七月間申請鑑定系爭土地界址，經台南市政府於八十六年十一月二十四日及十二月三十日進行調查及測量，證實上訴人確實無權占用被上訴人系爭土地，被上訴人乃於八十七年二月間在越界之水泥坡道上建築圍牆，以維護本身權益，詎上訴人等竟於八十七年三月四日擅自拆除，毀損該圍牆，繼續占用上開土地，被上訴人乃依民法第七百六十七條規定，主張所有權人妨害排除請求權及返還所有物請求權，另依民法第一百八十四條第一項前段及二百十三條規定，請求侵權行為損害賠償，要求上訴人回復原狀。
（二）查系爭地下室通道為專供上訴人等住戶之用，並非供不特定人通行用之道路，依內政部七十三年十二月四日七十三台內營字第二六七七○二號函釋「私設通路，則為專供特定人通行，其與一般公共地役關係有別」之意旨，並未符合「供公眾通行」之要件，且上訴人等自七十五年間開始占用，至今僅十餘年，亦不能謂其已長期使用多年，故該地下室出口僅為一暫時通道，並非既成道路，應可認定，再系爭地下室通道除本件訟爭之通路外，尚有四條通道，可與外界相通，且該地下室在本件訴訟繫屬前，並未經上訴人供作停放車輛使用，至鈞院前往履勘時，有少數機車停置，純係上訴人於一審敗訴，為附合彼等主張，才臨訟所作假象，是上訴人所稱系爭水泥坡道為地下室出入之唯一通路云云，殊不可採。
（三）上訴人主張：其基於公權力之信賴，使用系爭土地作為車道，無論在公共利益及私法上俱有保護之必要，且該建築地下室為防空避難所，所留四條通道均為樓梯出入口，不足以讓車輛通行云云。惟系爭通道非在上訴人等建物建築執照之許可範圍內，顯係違章建築，倘認為其購屋之權益受損，應向房屋出賣人請求契約上之瑕疵擔保責任。該大樓之一樓因違章建築占用其防火隔間，以致大樓為維持防火隔間之寬度，進而占用被上訴人之土地，故大樓之建築違法在先，自不受法律保護，另該地下室之用途為「防空避難所」而非「停車場」，並不以預留車輛出入通道為必要，上訴人之主張難謂有理。
（四）按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，民法第七百九十六條第一項雖定有明文，然此條項之越界建築，其建築物必為房屋，苟非房屋構成部份之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用，最高法院五十九年台上字第一七九九號判例著有明文，又依六十七年台上字第八○○號判例：該條文所規定者，以土地所有人建築房屋之整體，有一部份逾越疆界，若予拆除，勢必損及全部建築物之經濟價值，倘鄰地所有人請求拆除者，無礙於所建房屋之整體，即無該規定之適用。經查系爭越界占有之土地現為一水泥地下通道，此為兩造所是認，其非上訴人所有建築物之構成部分，應可認定，故縱被上訴人之前手於明知上訴人（或上訴人之前手）越界建築時，並未提出異議，仍無前述民法之適用，是以上訴人辯稱被上訴人之前手於上訴人建築系爭土地通道時未異議，現即無權請求拆除云云，應非可採。
（五）上訴人等於八十七年十二月十日所具準備狀中，爰引最高法院六十一年台上字第二四○○號判決，主張被上訴人之權利失效云云。惟依最高法院六十一年台上字第二四○○號判決，及學者 史尚寬 、 王澤鑑 之見解：「權利失效」係指權利人因本身之行為，引起義務人正當信任，致使其以為權利人不欲使其履行義務，因而權利人再為權利之行使，有違誠信原則之情形，惟尚須斟酌權利之性質、法律行為種類、社會經濟狀況及其它主客觀因素，從嚴認定。被上訴人於八十五年間購得系爭房地，於八十六年七月申請鑑定土地界址，經台南市政府八十六年十一月二十四日、十二月三十日兩次調查及測量，才確認其土地為上訴人等占用，之後兩造之間即已為此事一再交涉，被上訴人曾於八十七年二月間在越界之水泥坡道上建築圍牆，上訴人等將之拆除等情，業據上訴人所自認，故被上訴人積極維護自身所有權利之事實已臻明確，其並未怠於行使權利，而使上訴人確信其不欲要求上訴人等履行義務。故被上訴人並未因本身之行為，致使上訴人等確信其已不欲行使權利，其主張被上訴人之權利失效，殊無理由。
（六）原判決記載上訴人應拆物還地之土地為台南市○○區○○○段一九之一八八號地，即為重測後之台南市○○段○○○號土地，所有權人現為被上訴人：系爭土地於重測前土地標示為上鯤鯓段一九之一八八號地目建、面積○．○一○九公頃，經台南市政府於八十七年間辦理地籍圖重測結果，標示變更為正義段三○九號地目建、面積○．○一二○九六公頃，經台南市政府於八十七年三月七日以（八七）南市地測字第○六七三五號公告，嗣因公告期滿無異議而確定，足見上開二種標示係屬同一筆土地。
（七）上訴人 於鈞院 前審審理中，一再請求傳訊訴外人涂忠男，其理由不外乎：涂忠男為被上訴人所有十九之一八八號土地之前手，七十五年間，偉偉建設公司（負責人為涂忠男）將十九之一六○、十九之一六一、十九之一六二號土地上建造之大樓售予上訴人時，已越界占用十九之一八八號土地，當時涂忠男仍為十九之一八八號土地之所有權人，對於十九之一八八號土地被越界占用乙事，未為異議，迄八十五年時，涂忠男始將十九之一八八號土地售予被上訴人，而涂忠男既前未曾對十九之一八八號土被占用提出異議，則被上訴人亦不得向上訴人請求返還無權占有之土地云云。惟查系爭土地之土地登記謄本上並無任何物權設立登記之記載，縱上訴人等所言屬實，八十五年以前，涂忠男曾以土地所有權人身份，默示同意上訴人等越界占用十九之一八八號土地，但查涂忠男與上訴人間之約定，應屬土地使用借貸性質，依債權之相對性，僅在涂忠男與上訴人0生效，無從發生如民法第四百二十五條所規定租賃契約得對租賃物買受人繼續生效之效力，故渠等間之約定，並不能拘束被上訴人，則被上訴人本於所有權之內容主張權利自無不可，亦無所謂違反誠實信用原則問題，上訴人所陳述者縱然屬實，亦不影響被上訴人行使權利。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，補提台南市政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書影本、土地登記謄本、切結書影本各乙份為證。
理由
一、上訴人Ｃ○○、癸○○、巳○○、戊○○、亥○○、卯○○、Ａ○○○、辛○○、庚○○、未○○、宙○○、丑○○、玄○○、申○○○、戌○○、Ｂ○○、乙○○、寅○○、丁○○、地○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張：伊於八十五年間購買坐落原台南市○○區○○○段十九之一八八地號土地及其上建物，發現相鄰上訴人所有坐落同段十九之一六０、十九之一六一、十九之一六二地號土地上之建物大樓，其地下室西南側出口竟無權占用伊所有上開土地內如原判決附圖所示面積○．○○一七九七公頃土地（下稱系爭土地），舖設水泥坡道，搭蓋棚架，損害伊之權益等情，爰依民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項前段、第二百十三條等規定，求為命上訴人應將系爭土地上之地上物（水泥坡道及棚架）拆除，並回復原狀（填平水泥坡道重建圍牆），將土地返還予伊之判決。上訴人則以：系爭土地經舖設水泥坡道後，已成為伊所有建物大樓地下避難室之唯一安全通道，屬伊之建物所有，伊對之自有通行權。且該地下避難室業經政府核發使用執照，不得變更用途。倘被上訴人就系爭土地有爭執，亦應與其房屋、土地之前手協商解決，與伊無關。又被上訴人現有之建物係於伊之建物完工後始建造，當時被上訴人前手對伊等建物使用系爭土地既無異議，被上訴人即應承受其瑕疵等語，資為抗辯。
三、經查：被上訴人主張其為原台南市○○區○○○段十九之一八八地號土地及其地上建物之所有人，上訴人等為台南市○○區○○○段十九之一六０、十九之一六
一、十九之一六二地號土地及其地上物之所有人，現上訴人等之建物大樓地下室西南側出口，占用被上訴人上開建物後面之法定空地（即系爭土地）舖設水泥坡道，搭蓋棚架，並拆除被上訴人事後所搭建之違牆之事實，業據其提出兩造所不爭執之土地登記簿謄本、建物謄本為證，並經原審及本院前審至現場履勘屬實，有勘驗筆錄及地政事務所複丈成果圖在卷可稽（見第一審卷第一○三頁、第一一一頁、本院前審卷第一○三頁），應堪信為真實。又系爭土地所在之南市○○區○○○段十九之一八八地號土地經台南市政府於八十七年間辦理地籍圖重測結果，標示變更為正義段三○九號，面積○．○一二○九六公頃，經台南市政府於八十七年三月七日以（八七）南市地測字第○六七三五號公告，嗣因公告期滿無異議而確定，雖其面積由重測前的○．○一○九公頃變更為○．○一二○公頃，惟該土地面積增加係土地重測之結果，並非另與其他土地合併交換之結果，此有台南市政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書及經台南市台南地政事務所於九十年八月三日台南地所測字第八一五○號函送正義段三○九地號、三○○地號地籍調查表、重測後之地籍圖等附卷可稽，足認上開二種標示土地之坐落係屬同一筆土地。而被上訴人現為系爭土地之所有權人，亦有土地登記簿謄本在卷為憑（見本院第壹卷第一０四頁），上訴人占用如前所述之系爭土地所爭執者，厥為是否有正當之權源而已。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條（所有權人之物上請求權）定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應證明其占有，係有正當權源之事實，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，亦有最高法院四十四年臺上字第八○二號判例、七十二年臺上字第一五五二號判例可資參照。查上訴人占有系爭土地，雖辯稱其房屋有合法建照，其房屋之地下車道占有系爭土地為有合法權源云云，惟按建築房屋需取得使用執照及建築執照，乃行政機關為管理建築物安全所為之行政管理措施，為公法上之關係，尚不得執為有合法占有權源之依據。上訴人雖又抗辯系爭土地上之水泥坡道、棚架等為既成道路之一部，且為上訴人建物地下室之唯一安全通道，伊有權通行云云，惟查系爭土地上之水泥坡道為通往上訴人建物地下室之通道，專供上訴人等住戶之用，並非供不特定人通行用之道路，依內政部七十三年十二月四日七十三台內營字第二六七七０二號函釋「私設通路，則為專供特定人通行，其與一般公共地役關係有別」意旨，上訴人等占用被上訴人土地，闢建水泥坡道及棚架以供通行，既僅供上訴人等居住之五樓建築物內住戶使用，並未符合「供公眾通行」之要件，即非具有公共地役關係之既成道路所可比擬；次查上訴人建物之地下室通道除前揭水泥坡道之通路外，尚有三道樓梯可出入，用以連接共同出入之大門，此經第一審及本院前審至現場履勘屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見第一審卷第一○三頁、本院前審卷第一○三頁），而該地下室登記之用途為防空避難所，並非停車場，復為上訴人所不爭執，其對外聯絡通道自不以供車輛進出為必要，是上訴人所稱系爭水泥坡道為其建物地下室出入之唯一通路，其就系爭土地有通行權存在云云，即無足取。另上訴人抗辯伊之建物占用系爭土地時，被上訴人之前手並未即時提出異議，依法被上訴人亦應繼受而不得請求拆除通道及棚架云云，惟按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，民法第七百九十六條第一項固定有明文，然此條項之越界建築，其建築物必為房屋，苟非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用，最高法院著有五十九年台上字第一七九九號判例可資參照。經查系爭土地現為一水泥坡道，其上搭蓋棚架，已如前述，其非房屋或房屋構成部分甚明，上訴人以被上訴人之前手未即時提出異議為由，認被上訴人應依前揭法律規定繼受其前手不得請求伊拆除水泥坡道及棚架，亦屬無據。至於上訴人抗辯被上訴人之前手涂忠男於七十五年間建造大樓售予上訴人時，已與買受人約定可使用系爭土地，被上訴人嗣後由涂忠男輾轉購入系爭土地，自應承受上訴人與涂忠男之約定等情，雖據涂忠男到庭證稱：伊當初賣房子予上訴人時，地下室停車場的通道有佔用到鄰地透天厝邊間的土地，伊向買的人說，現況就是這樣，系爭通道不能封死，而當初就現況買賣口頭約定，但價金也減少了二十或三十萬元，當時買賣雙方都沒有異議才會成交，且如果當初有問題的話早就會告了，不會等到現在等語；證人李金城證稱：我們賣土地（即上開十九之一八八地號土地）時，都依權狀辦理，沒有去現場指界，沒有說有一部分土地要給別人使用，也沒有和其他人有何約定等語，惟被上訴人係於八十五年六月十八日以買賣為原因自訴外人 李建德 、李金城、 李建輝 等人手中取得系爭土地之所有權，並非直接向涂忠男買受取得，涂忠男當時出售系爭土地之對象係李建德等人，並非被上訴人本身，有相關之土地登記簿謄本在卷可證，是涂忠男所述其如何與系爭土地之買受人約定，係對其直接後手李建德等人而言，與嗣後始購入系爭土地之被上訴人無涉，依債權契約之相對性，自無從以之約束被上訴人，況據被上訴人所提之李建德、李建輝、李金城三人於八十五年六月二十六日所書立予被上訴人之切結書中亦註明：立切結書人承諾當初承購台南市○○路○○○號建物時，並未同意承購之建物基地（即十九之一八八號土地）後方土地讓後方他棟公寓做為地下室出入車道使用且未向該後方他棟公寓之起造人收取任何代價補償，立切結書人願意於交屋予被上訴人後協助新所有權人向後方他棟公寓之起造人及所有權人追回被侵占之土地等語，有該切結書附卷可憑，益徵涂忠男前揭所述之約定僅存在於其與李建德等人之間，而未為被上訴人所同意接受，否則李建德等人焉需書立切結書交被上訴人收執，是上訴人於此所為其有權占用系爭土地之抗辯，並不能成立。此外，上訴人復無法證明其有占有系爭土地之正當權源，揆諸前揭說明，被上訴人本於系爭土地所有權人之地位，依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人應將系爭土地上之地上物（水泥坡道及棚架）拆除，並回復原狀（填平水泥坡道重建圍牆），返還所占用之土地，即屬有據，應予准許。又被上訴人本於民法第七百六十七條之規定所為之請求，既有理由而應全部准許，其依其他法律關係所為之同一聲明，即無再予審酌論述之必要，附此敘明。
五、綜上所述，本件被上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人將被上訴人所有原坐落台南市○○區○○○段地號十九之一八八地號（現改編為台南市○○段○○○○號）土地上如原判決附圖所示部分之地上物（水泥坡道及棚架）拆除，並回復原狀（填平水泥坡道重建圍牆），將所占用之土地返還予被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人之陳明，酌定相當之擔保金額，為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴，並依職權（按上訴人於本院前審曾陳明願供擔保請求宣告免為假執行，最高法院發回更審後之聲明則無）就原判決所命給付酌定相當之擔保金額，為免予假執行之宣告。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官~B2法官~B3法官右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年十二月十二日~B法院書記官謝淑玉