裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年訴字第61號民事判決
裁判日期：民國90年12月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度訴字第六一號ｅ
原告甲○○被告乙○○右當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭以八十九年度附民字第二六一號裁定移送前來，本院判決如左︰
主文被告應給付原告暨其他全體共有人新臺幣叁佰伍拾貳萬零貳佰貳拾叁元，及自民國九十年九月十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰壹拾柒萬叁仟肆佰元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）先位聲明：㈠被告應給付予原告暨其他共有人全體新台幣（下同）參佰伍拾伍萬壹仟壹佰貳拾參元正，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡前項聲明，原告願供擔保，請准宣告為假執行。㈢訴訟費用，由被告負擔。
（二）備位聲明：㈠被告應給付予原告新台幣壹佰柒拾柒萬伍仟伍佰陸拾壹元正，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡前項聲明，原告願供擔保，請准宣告為假執行。㈢訴訟費用，由被告負擔。
二、陳述：
（一）兩造自八十六年底開始合夥各出資一百八十萬元合計資本額三百六十萬元，並以借得之宏瑋營造股份有限公司（以下簡稱宏瑋公司）牌照向台南縣將軍鄉公所先後標包：⑴將軍鄉濱海休閒活動中心興建工程（即馬沙溝活動中心）、⑵源頭村公共廁所改善工程、⑶將軍鄉將軍公有零售市場新建工程（即將軍市場工程）、⑷將軍鄉將富村部落多功能活動中心新建工程（即將富村活動中心工程），被告並為合夥事務之執行人為執行業務之人，八十七年三月一日原告為證明合夥暨證明業巳出資一百八十萬元，二人乃共同訂立「共同承包工程之合約書」一紙，被告並簽發票號０三九八五一號、金額一百八十萬元之本票一紙予原告。惟被告受任處理合夥事務，竟意圖為自己不法之所有，將明知為虛偽不實之支出項目登載於其業務上作成之帳冊，進而易持有為不法所有之犯意，侵占其業務上所持有之合夥款項總計三百五十五萬一千一百二十三元，致生侵害於合夥共同體，而原告與被告所共同合夥承作之工程均已全部完峻，被告並已領畢全部工程款，原告亦因此受有損害。
（二）關於先位訴之聲明：按依另件刑事確定判決可知本件之基本事實為：原告與被告就四項工程成立合夥，故將軍鄉鄉公所所給付之工程款中之0000000元即屬合夥之公同共有（亦即即屬原告與被告之公同共有），然被告卻將上開屬於兩造公同共有之0000000元予以侵占入己，是被告所為即係侵害原告對於該0000000元之公同共有權利。依最高法院三十年上字第八號判例「因犯罪對於共有權利有侵害時，無論該權利為公同共有或分別共有，其共有人中之一人，均不得謂非犯罪之被害人，自得提起自訴」、同院五十一年台上字第三四九五號判例「共有，乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所有權之作用，對於共同物之全部均有使用收益權。惟其使用收益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益，若有侵害，則與侵害他人之所有權同。被侵害之他共有人，自得依侵權行為之規定，而行使其損害賠償請求權」、同院十九年上字第三一五０號判例「合夥人之出資及其合夥財產，為合夥人全體之公同共有，故合夥營業之移轉，非經合夥人全體之同意，不得為之。如執行業務之合夥人未得合夥人全體同意，專擅將合夥營業移轉於人者，即屬侵權行為，對於其他合夥人因此所受損害，應負賠償債務人之責」，則身為公同共有人之一的原告自得對被告提起侵占自訴、自得基於侵權行為之法律關係訴請被告賠償損害。而所謂原告得基於侵權行為之法律關係訴請被告賠償損害者，依民法第二百十三條之規定「（第一項）負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。（第二項）因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。（第三項）第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，則原告係得訴請被告回復至其未曾侵占公同共有之0000000元之原狀，復由於此種回復原狀係應給付金錢，致原告乃得訴請被告將其所侵占之0000000元加計自侵占時起之利息後回復為兩造之公同共有之原狀，此係基於侵權行為之損害賠償請求權之訴訟標的而為請求（故此方屬本件刑事附帶民事之範疇），要與鈞院庭諭所稱之合夥因退夥而結算、暨合夥因解散而清算之請求權為全然不同且無牽涉之訴訟標的（此巳非屬本件刑事附帶民事之範籌），是本件要無結算、或清算與否之問題至明。故原告既得基於侵權行為之損害賠償請求權，訴請被告將其所侵占之0000000元加計自侵占時起之利息後回復為兩造之公同共有之原狀，茲有問題者為「以甲○○一人起訴擔任原告者是否適格﹖如認適格，則其在訴訟上應如何主張﹖」。就此，民法第八百二十八條雖規定「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」，然最高法院八十五年台上字第一０五九號判例稱「公同共有物權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上有無法得全體公同共有人同意之情形時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺」、同院八十六年台上字第三０六０號判例稱「公同共有人對於第三人就共有物為本於所有權之請求，乃保全公同共有物之行為，苟部份公同共有人反對其他公同共有人起訴，此與事實上無法得全體公同共有人同意無殊。為保護全體公同共有人利益計，如僅由同意起訴之公同共有人為原告逕行起訴，亦難因之認其當事人適格有所欠缺。查上訴人提起本件塗銷繼承登記訴訟部份，果如上訴人所稱除上訴人外其餘繼承人均不同意提起訴訟非虛，類此情形，似與事實上無法取得全體共有人同意無殊。則上訴人以其二人為原告，對被上訴人 林某 本於所有權為塗銷繼承登記之請求，依上說明，能否謂其當事人適格有所欠缺，即非無再進一步研求之餘地」、同院八十五年台上字第二二四三號判例稱「關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟公同共有人僅存二人，一人所在不明，事實上無從取得其同意，或『公同共有物被一部份公同共有人為移轉物權之處分』，事實上無從取得其同意，如巳得處分行為人（包含同意處分人）以外之公同共有人全體之同意，自均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人適格有所欠缺」；本件，公同共有人僅原告、被告兩人，而被告又係侵占公同共有物之人，致原告自如前引判例所稱，得為保護全體公同共有人之利益，而單獨訴請被告將其所侵占之0000000元加計自侵占時起之利息後，回復為兩造之公同共有之原狀，爰請求如先位訴之聲明第一項所示。事實上無從取得被告之同意，以對被告訴請回復原狀至明，是依前引判例，原告於本件係依侵權行為之法律關係為請求、非係依合夥契約之法律關係為請求，故本件乃係針對遭被告所侵占之0000000元之損害而為主張，至於就合夥之其他財產暨盈餘等之結算或清算則不為本件主張之所及，是本件要與合夥契約中關於合夥結算或清算之規定無關，而僅與被告之侵占行為所造成之0000000元損害之回復有關，謹再敘明。
（三）關於備位訴之聲明（此係先位訴之聲明之減縮致未涉及訴之變更追加而屬合法者）：按此項聲明亦係依侵權行為之損害賠償請求權之訴訟標的而為請求，要與鈞院庭諭所稱之合夥因退夥而結算、暨合夥因解散而清算之請求權為全然不同且無牽涉之訴訟標的，是就此備位聲明亦無結算、或清算與否之問題。然就原告所受損害額之計算（即就被告所應回復原狀之金額之計算），倘鈞院認定原告、被告之各自出資額既均相同，則原告所受損害之實際額度即非被告所侵占之0000000元全部者，此際依民法第二一六條規定「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」、最高法院十八年上字第二一七０號判例「侵權行為賠償之標準，應調查被害人實際上損害如何，以定其數額之多寡」、同院十九年上字第二三一六號判例「損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡」，準此則原告所受損害之實際額度自應依兩造一比一之出資比例為基準計算，致原告所受損害之實際額度即為被告所侵占之0000000元中之半數而為0000000元，此乃侵權行為之實際損害賠償額度之計算方法而與合夥之結算或清算無涉（因此處之侵權行為之損害賠償請求權，與合夥契約之退夥結算後之給付請求權暨解散清算後之給付請求權，為屬不同之訴訟標的，致本件依侵權行為之損害賠償請求權主張者即與合夥之結算或清算無涉至明）。前揭0000000元既為原告所受侵權行為之實際損害額，則被告自應將之給付予原告個人，而非應將之給付予原告暨其他共有人全體，爰請求如備位聲明第一項所示。該項備位聲明，僅係先位聲明之減縮，而其訴訟標的與先位聲明則同為侵權行為之損害賠償請求權，是此未涉及訴之變更追加者至明。要之，本件係依侵權行為之法律關係為請求，非係依合夥契約之法律關係為請求，故本件乃係針對遭被告所侵占之0000000元之損害而為主張，至於就合夥之其他財產暨盈餘等之結算或清算則不為本件主張之所及，是本件要與合夥契約中關於合夥結算或清算之規定無關，而僅與被告之侵占行為所造成之0000000元損害之回復有關，謹再敘明。
乙、被告方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院檢察署八十八年度自字第四三八號乙○○侵占案歷審卷。
理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：兩造自八十六年底開始合夥，約定各出資一百八十萬元合計資本額三百六十萬元，並以借得之宏瑋公司牌照向台南縣將軍鄉公所先後標包：
⑴將軍鄉濱海休閒活動中心興建工程（即馬沙溝活動中心）、⑵源頭村公共廁所改善工程、⑶將軍鄉將軍公有零售市場新建工程（即將軍市場工程）、⑷將軍鄉將富村部落多功能活動中心新建工程（即將富村活動中心工程），被告並為合夥事務之執行人，為執行業務之人，八十七年三月一日原告為證明合夥暨證明業巳出資一百八十萬元，二人乃共同訂立「共同承包工程之合約書」一紙，被告並簽發票號０三九八五一號、金額一百八十萬元之本票一紙予原告。惟被告受任處理合夥事務，竟意圖為自己不法之所有，將明知為虛偽不實之支出項目登載於其業務上作成之帳冊，進而易持有為不法所有之犯意，侵占其業務上所持有之合夥款項總計三百五十五萬一千一百二十三元，致生損害於合夥共同體，而原告與被告所共同合夥承作之工程均已全部完峻，被告並已領畢全部工程款，原告亦因此受有損害之事實，業據原告於刑事偵查中及審理中指訴甚詳，並有合夥事業之帳冊附於刑事卷可稽，而被告因本案犯侵占罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑二年，被告雖再上訴，亦為本院判決駁回渠上訴而告確定，此經本院依職權調閱台灣台南地方法院檢察署八十八年度自字第四三八號乙○○侵占八十九年度上易字第九二五號刑事卷案歷審卷（含本院八十九年度上易字第九二五號刑事卷）查核屬實，原告主張堪信為真實。
三、按合夥人之出資及其合夥財產，為合夥人全體之公同共有，故合夥營業之移轉，非經合夥人全體之同意，不得為之。如執行業務之合夥人未得合夥人全體同意，專擅將合夥營業移轉於人者，即屬侵權行為，對於其他合夥人因此所受損害，應負賠償債務人之責；又公同共有物權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上有無法得全體公同共有人同意之情形時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺；亦即公同共有人對於第三人就共有物為本於所有權之請求，乃保全公同共有物之行為，苟部份公同共有人反對其他公同共有人起訴，此與事實上無法得全體公同共有人同意無殊。
為保護全體公同共有人利益計，如僅由同意起訴之公同共有人為原告逕行起訴，亦難因之認其當事人適格有所欠缺，最高法院著有十九年上字第三一五０號、八十五年台上字第一０五九號、八十六年台上字第三０六０號判例參照。本件原告主張其自八十七年間與被告就上揭四項工程成立合夥關係，被告並為合夥事務之執行人，為執行業務之人，惟竟將將軍鄉鄉公所所給付之工程款中三百五十五萬一千一百二十三元侵占為己用，乃為侵害合夥財產，被告並因該侵占行為，遭判處有期徒刑二年確定，已如前述，揆諸前揭判例意旨，兩造就合夥財產有公同共有關係，而被告係侵權行為人，就原告為保全公同共有物之行為即對被告就共有物為本於所有權之請求，並不可能得其同意，此與事實上無法得全體公同共有人同意無殊。為保護全體公同共有人利益計，如僅由同意起訴之公同共有人為原告逕行起訴，亦難因之認其當事人適格有所欠缺。是以，原告以共有人之地位，請求執行合夥業務之被告因故意不法侵害合夥財產應對合夥體為損害賠償，即有理由。惟此應再審究者為原告主張之金額於比對會計憑證及相關證據後有無理由，而為准許與否之裁判，茲說明如下：
（一）馬沙溝活動中心部分：總計六十九萬一千五百四十三元。
１、支付甲方五十萬元部分：該項支出無正確名稱，亦缺受款人出具之原始會計憑證，為有理由。
２、勞工安全衛生費、保險費、環保費、貼水電費、工程指示牌等費用共四萬九千五百六十元部分：無受款單位出具之原始會計憑證，為有理由。
３、浮報甲○○工資八萬一百十元部分：按對照會計憑證，其中原審刑事卷證二號第三頁編號５第四筆七萬二千五百三十元中之三萬七百元於同頁編號５第五筆、第六筆各重覆多算二次（共六萬一千四百元），又同頁編號５第六筆中之一萬八千七百十元，亦於第四筆中重覆計算，總計浮報八萬一百十元。
４、吊磚浮報二萬一千零九十八元部分：比照證二號第十一頁編號１３第三筆金額包含證二號第十一頁編號１３第二筆之一萬五千三百七十四元，及同頁同編號第二筆之一萬五千三百七十四元，及第四筆之五千七百二十四元，顯係重覆計算，即浮報二萬一千零九十八元，核有理由。
５、浮報營業稅四萬零七百七十五元部分：查編號２０之板模、編號２１之鐵工均依工程慣例開出至少為原始金額之５０％之工資清冊予被告使用，就該５０％被告既申報為工資支出，自不須再支付５％之營業稅，而被告竟以原始支出金額為百分百計算加記５％營業稅列於支出帳冊上，即有浮報板模部分營業稅二萬四千三百十元及鐵工部分營業稅一萬六千四百四十五元，共四萬零七百七十五元。
（二）源頭村公共廁所改善工程部分：計九萬零七百二十四元。
１、支付甲方七萬元部分：該項支出無正確名稱，亦缺受款人出具之原始會計憑證，為有理由。
２、工程指示牌、保險費、空污費、勞工安全衛生費計一萬一千五百八十九元部分：無受款單位出具之原始會計憑證，為有理由。
３、浮報及加計紅磚營業稅共三千二百五十五元部分：查證三號第四頁編號５之紅磚細目總計給為五千七百五十元，加計５％營業稅亦僅為六千零三十八元，惟被告竟浮算成八千八百五十元，加計５％營業稅後成九千二百九十三元，顯係浮報三千二百五十五元。
４、浮報沙及級配費用五千八百八十元部分：證三第一頁編號８中有二筆費用計五千六百元未能提出受款為出具之原始會計憑證，於加計營業稅後，顯係浮報五千八百八十元。（按此部分金額，本院刑事判決理由僅列為五千六百元，容有錯誤，併此說明）
（三）將軍市場工程部分：原告主張計二百七十七萬一千五百五十六元。（按此部分本院刑事判決亦有錯誤，總額將列於後）
１、支付甲方一百五十萬元部分：該項支出無正確名稱，亦缺受款人出具之原始會計憑證，為有理由。
２、整地、鑑界、鑽井之馬達支出、驗消防、勞工安全衛生費計十三萬五千一百六十七元部分：其中整地、鑑界之支出應由鄉公所負責，被告不需也未曾支出上開費用。鑽井支出之馬達支出（尚加計營業稅）根本未有支出。消防設備之勘驗則由消防隊免費核驗，亦無此項支出，是上開五項支出實無支出且亦無會計憑證，應認被告顯有浮報以侵奪合夥財產之嫌。
３、浮報甲○○工資一萬三千零七十三元部分：其中十二月二十七日之工錢一萬六千一百八十元係由二千九百八十元、九千四百七十元、三千七百三十元所合成，然則二千九百八十元、九千四百七十元（含稅計一萬三千零七十三元）已為被告在馬沙溝活動中心已計算過，含營業稅共計一萬三千零七十三元部分應認原告主張為真實。
４、浮報鐵支出一萬八千零九元部分：依證四號第五頁編號６其中五月十九日之鐵為一三九０公斤乘以每公斤九．六元，應為一三三四四元，但被告不實浮三０四九五元，不實浮報一七一五一元，含稅則不實浮報一八００九元。
５、電錶箱工料費及逃生設備費用及水電費用計二十四萬一千二百九十五元部分：非承包範圍，不得申報，竟為虛報，應予賠償。另原告主張被告僅補貼水電小包商 吳金富 ２％營業稅，卻浮報補貼５％之營業稅，即浮報３％營業稅（即二萬一千元）部分，因未舉證證明以實之，尚難認原告之主張有理由。
６、油漆支出中之一萬二千元（含５％稅為一二千六百元）部分：原告主張承作油漆之 林世昌 稱該十六萬元款項中之一萬二千元，其實是被告私下向我所借的借款云云，惟此部分原告亦未舉證證明以實之，故此部分亦不可採。
７、浮列營業稅二萬八千九百九十七元部分：原告主張板模工及鐵工部分均依工程慣例開出至少為原始金額之清冊予被告，使被告得就原始金額之至少５０％申報為工資支出而不計就該工資支出負擔５％之營業稅，是被告就此部分浮列二萬八千九百九十七元，應予賠償。
８、浮報４％保固金八十萬一千四百十五元部分：被告在帳冊上不實記載該兩件工程之保固金為八十八萬五千一百二十五元，惟將軍鄉公所所扣留之保固金僅為工程款之１％，此可參原告提出之源頭村公共廁所改善工程（即證三號第一頁編號１９）之保固金亦為相當工程款１％之金額可茲佐證。原告此部分主張堪認為真實。
９、故此工程被告浮報或虛報之金額於二百七十三萬七千九百五十六元以內為有理由，應予准許。
（四）綜上，原告主張被告侵占之金額，於三百五十二萬零二百二十三元以內為有理由，被告應負損害賠償之責。原告其餘請求為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告主張被告侵占合夥財產，原告基於合夥之共有關係，請求被告回復、賠償侵害合夥財產為有理由，從而，原告本於侵權行為之法律關係，請求於請求被告應給付原告暨其他共有人全體於新台幣三百五十二萬零二百二十三元及自起訴狀繕本送達翌日（九十年九月十四日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。至原告備位聲明部分，因其先位聲明既有理由，爰不再予審酌，併此說明。
五、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，酌定相當擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
六、結論：本件原告之訴，為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官林金村~B2法官楊子莊~B3法官袁靜文右為正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年十二月十二日~B法院書記官黃文生