裁判字號：臺灣高等法院111年重上字第704號民事判決
裁判日期：民國112年02月07日
裁判案由：確認派下權不存在
臺灣高等法院民事判決111年度重上字第704號上訴人 陳賢文 訴訟代理人 王勝彥 律師被上訴人 陳天賜
參加人祭祀公業 陳伯記 法定代理人陳天賜上二人共同訴訟代理人 程筱華
林冠佑 律師 潘俊廷 律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國111年7月8日臺灣士林地方法院110年度重訴字第282號第一審判決提起上訴，本院於112年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人及參加人主張：上訴人於民國102年間增列為祭祀公業陳伯記（下稱系爭公業）「三房設立人 陳有諒 - 陳青雲 - 陳全紹 - 陳玉廣 - 陳得貴 -陳(氏)扁- 陳清松 」該支系之派下員，惟上訴人祖母 陳氏 扁之生母 陳氏們 於大正4年（即民國4年）因結婚自其父陳玉廣之戶籍遷出，陳得貴未收養 陳氏扁 ，又上訴人父陳清松之生父為 陳友土 ，非陳伯記之直系血親卑親屬，陳氏扁亦未合法收養陳清松，陳氏們、陳氏扁、陳清松均不具系爭公業規約所規定陳伯記所傳男性直系血親卑親屬、女性招贅生男孫冠陳姓或經收養之派下員資格，上訴人自無從因繼承取得派下權等情，爰求為確認上訴人對於系爭公業之派下權不存在之判決。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴】並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：陳得貴於大正7年死亡後，陳氏扁即依戶主相續成為派下員，伊長年祭祀祖先，復經系爭公業派下員58人於民國102年9月6日同意補列為派下員，伊依祭祀公業條例第4條第3項、第17條規定取得派下權，被上訴人及參加人否認伊派下權，牴觸法律不溯及既往、法秩序安定性及私法自治原則等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷89至90頁）：㈠系爭公業於祭祀公業條例97年7月1日施行前即已存在。系爭
公業規約於73年5月31日經臺北市政府民政局同意備查，再於101年11月19日修訂後經臺北市北投區公所同意備查。（原審卷㈠50至54頁、卷㈡92至98頁）㈡系爭公業103年12月5日派下全員系統表（臺北市北投區公所1
04年1月19日准予備查）記載上訴人為三房派下員，該房子孫依序為陳有諒、陳青雲、陳全紹、陳玉廣、陳得貴、 陳扁 （陳氏扁）。依戶籍謄本記載，陳賢文之父母為陳清松、 陳春蓮 ，陳春蓮為陳氏扁之養女，陳清松為陳氏扁之婿、招婦或養子，陳氏扁為陳氏們之私生女，陳氏們與陳得貴為陳玉廣之長女與長子，陳氏們於大正4年（即民國4年）因結婚遷入 高忠土 之戶內。（原審卷㈠32、58至66頁）。
㈢陳氏們出嫁前於明治30年（民前15年）2月9日生下陳氏扁；陳氏們之父陳玉廣死亡時尚有陳得貴、 陳號神 等男系子孫。
陳氏們不具系爭公業派下員資格。（原審卷㈠58至60頁）㈣陳得貴派下權承自陳玉廣，陳得貴於民國7年11月30日死亡；
陳氏扁於73年12月2日死亡。陳得貴未收養陳氏扁。㈤㈤系爭公業大房派下員 陳德輝 等11人、二房派下員 陳錦德 等11
人、三房派下員 陳賢吉 1人、四房派下員 陳吉雄 等15人、五房派下員 陳萬福 等11人、六房派下員 陳敏勝 等10人（以上共58人）於102年9月6日同意將上訴人列為派下員。（原審卷㈠412至424頁）㈥系爭公業對上訴人胞兄陳賢吉提起確認派下權不存在之訴，
經原法院108年度訴字第601號判決、本院109年度重上字第778號判決、最高法院110年度台上字第2022號裁判確認陳賢吉就系爭公業之派下權不存在確定在案。（原審卷㈠72至90頁、370至372頁）
四、法院之判斷：㈠被上訴人提起本件確認之訴具有確認利益：
查祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，為派下全體公同共有，派下權則係構成員居於派下員地位可得享有之權利與所應負擔之義務總稱，涉及親族身分標識、祭祀享祀、公業派下總數、派下權分量消長、派下員大會召集、規約變更及祀產處分等，除具財產權性質外，尚具家族團體色彩，與一般財產權有別。被上訴人主張上訴人無系爭公業派下權一節，既為上訴人否認，則被上訴人基於派下員之私法上地位即處於法律上不安狀態，並得以本件確認判決除去之，是本件確認之訴具有確認利益，合於民事訴訟法第247條第1項前段規定，堪予認定。上訴人聲請調查證人陳賢吉以證明系爭公業依房份分配財產，被上訴人無確認利益云云（本院卷90頁），並非可採，無調查必要，先予敘明。
㈡被上訴人主張上訴人不具系爭公業派下員資格，應屬可採：
⒈按祭祀公業條例於96年12月12日制定公布、97年7月1日施
行，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於該條例施行前已存在並定有規約之祭祀公業，該條例第4條第1項前段明文規定其派下員應依規約定之（該條立法理由參照）。又該條例第4條第1項前段規定並未以性別為認定派下員之標準，雖相關規約依循傳統之宗族觀念，大都限定以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，但該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之安定，與憲法第7條保障性別平等之意旨尚無違背（釋字第728號解釋文參照）。
⒉經查，系爭公業於清朝時期、日據時期即已存在，臺灣光
復後，經報請陽明山管理局以58年8月27日陽明政行字第19517號公告派下全員名冊、系統表及財產清冊（原審卷㈠518頁、本院卷249頁），公告期滿無人提出異議，經該管理局發給58年10月13日陽明政行字第24576號證明書（原審卷㈠520至530頁），系爭公業規約於73年5月31日經臺北市政府民政局同意備查（下稱73年規約，原審卷㈠50至54頁），再於101年11月19日修訂後經臺北市北投區公所同意備查（下稱101年規約，原審卷㈡92至98頁），則系爭公業既於祭祀公業條例施行前已存在並定有規約，其派下員資格之取得，自應依系爭公業規約定之。至憲法法庭112年憲判字第1號判決係宣告祭祀公業條例第4條第1項後段及第2項規定牴觸憲法第7條（本院卷243頁），尚與本件係適用同條第1項前段規定無涉，上訴人抗辯本件應參考該判決意旨判斷云云，容有誤會，併此敘明。
⒊次查，系爭公業73年規約第6條規定：「㈥本公業派下員資
格如下：1.本公業派下權以陳伯記所傳男性直系血親卑親屬冠陳姓者為限。2.派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女性招贅所生男子冠陳姓者，亦具派下權。3.養子女與婚生子女同。」（原審卷㈠50、52頁）；101年規約修訂第4條規定：「本公業派下員資格如下：1.本公業陳伯記所傳之男性直系血親卑親屬冠陳姓者為限。2.本公業派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女性招贅所生男子冠陳姓者亦具派下權，如非冠陳姓者不得繼承為派下員，以免亂宗。3.養子女與婚生子女同。4.祭祀公業條例施行後，本祭祀公業派下現員發生繼承事實時，其繼承人以陳姓子女且願共同承擔祭祀者為派下員，共同承擔祭祀指在繼承事實發生後，有實際參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者。」（原審卷㈡96頁）；可見系爭公業規約就派下員資格之取得，仍以所傳直系血親男性卑親屬、招贅所生男子冠陳姓、收養等具血緣或擬制血緣之親屬關係為限，祭祀公業條例施行後派下現員發生繼承事實時，亦僅增加其繼承人為陳姓子女且願共同承擔祭祀活動及負擔祭祀經費者，可取得派下員資格。至於非派下員之人，並無經派下現員多數決之同意而創設取得派下權之規定。
⒋再查，日據時期之祭祀公業，依規約或習慣，派下多以男
系男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下，一因女子不為家產之基本應分人，二因女子無祭祀祖先之權利義務之故，但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子可為派下。又繼承人中，女子出嫁者不得為派下，乃因當時女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，不得取得派下權（見臺灣民事習慣調查報告第754、783頁，原審卷㈠481、483頁）。依日據時期戶籍登記謄本所載，陳得貴係大正7年即民國7年11月30日死亡，上訴人祖母陳氏扁之生母陳氏們於大正4年即民國4年已因結婚遷出其父陳玉廣之戶籍，遷入高忠土戶內（原審卷㈠488、505頁、本院卷252頁），依日據時期臺灣民事習慣及系爭祭祀公業規約之規定，陳氏們因結婚遷出戶籍後，已不具系爭公業派下員資格，此由系爭公業系統表、五大派宗譜系統表、58年8月27日陽明山管理局公告所載系統表，均無陳氏們為派下員之記載即明（原審卷㈠32至36、58、518頁）。上訴人祖母陳氏扁固為陳氏們之直系血親卑親屬，但因陳氏們不具系爭公業派下員資格，陳氏扁無從自其生母陳氏們繼承之，又陳氏扁為陳得貴之姪女，係旁系血親，非直系血親卑親屬，復未經陳得貴收養，自無法承繼陳得貴之派下員資格。又上訴人父陳清松之生父為陳友土，並非陳伯記之直系血親卑親屬，陳清松亦非陳伯記所傳女性卑親屬招贅所生之男子，無從依系爭公業規約之規定取得派下員資格。縱陳清松曾登記為陳氏扁之養子（原審卷㈠62、362頁），又曾登記為陳氏扁養女陳春蓮之招婿（原審卷㈠512頁），但因陳氏扁並無系爭公業派下員資格，陳清松亦無從繼承取得之，上訴人既為陳清松之子（原審卷㈠66頁），亦無從繼承取得派下員資格。
⒌從而，被上訴人主張上訴人祖母陳氏扁、父陳清松均不具
派下員資格，上訴人並非陳伯記所傳男性直系血親卑親屬，亦非所傳女性卑親屬招贅所生男子冠陳姓者，無從繼承取得派下權等情，應屬可採。
㈢上訴人抗辯依祭祀公業條例第4條第3項、第17條規定取得系爭公業派下權云云，並不可採：
⒈按日據時期之親屬及繼承事項不適用日本民法第四編（親
屬）第五編（繼承）之規定，應依當地之習慣決之（最高法院99年度台上字第2172號判決要旨參照）。繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定（民法繼承編施行法第1條前段），而應適用當時臺灣之民事習慣。 查陳得貴 於大正7年即民國7年11月30日死亡，為日據時期，依前揭說明，應適用當時之臺灣民事習慣。而戶主繼承制度之效力並不及於被繼承人一身專屬之權利義務，因前戶主死亡而消滅，不得承繼（見臺灣民事習慣調查報告第467頁，本院卷254頁），祭祀公業派下權既係構成員居於派下員地位可享權利與應負義務之總稱，除具財產權性質外，尚具家族團體色彩，不容個人任意處分而設有相當之限制，與一般財產權之性質有別，可知派下權為家族團體之身分、資格、權利及義務之總和，具一身專屬性，自無從經由戶主繼承制度取得派下權，故陳氏扁既無從經由戶主繼承制度自陳得貴繼承取得派下權，上訴人之父陳清松或上訴人亦無從分別自陳氏扁繼承或受讓取得派下權。是上訴人抗辯其祖母陳氏扁於大正7年陳得貴死亡後，已依戶主相續成為派下員云云，並不可採。
⒉次按，派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦
得為派下員：一、經派下現員3分之2以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過，祭祀公業條例第4條第3項定有明文。惟查，上訴人並非系爭公業派下之女子、養女或贅婿，自無上開規定適用之餘地。
⒊再按，祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員
或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理。祭祀公業條例第17條定有明文。亦即祭祀公業漏未將具派下員資格之人列為派下員，或誤將非具派下員資格之人列為派下員時，始得依上開規定之程序，更正派下全員證明書，原無派下員資格之人，並無從依上開規定之程序，取得派下員資格。則系爭公業各房派下員共58人固曾於102年9月6日同意將上訴人列為派下員（見前揭三、兩造不爭執事項㈤所載），已逾斯時派下全員系統表所列派下現員97人（原審卷㈠32至36頁）之半數，惟上訴人祖母陳氏扁、父陳清松均不具派下員資格，上訴人並非陳伯記所傳男性直系血親卑親屬，亦非所傳女性卑親屬招贅所生男子冠陳姓者，無從因繼承取得派下權等情，已如前述，又系爭公業規約並無非派下員之人可循派下現員多數決之同意而創設取得派下權之規定，亦如前述，上訴人顯無從因前述派下員58人簽署同意書，即可取得系爭公業派下權甚明。此外，簽署前述同意書之派下現員，係因知悉上訴人客觀上參與祭祀，且為當時仍列為三房派下員並任系爭公業管理人陳賢吉之胞弟，故同意將上訴人列入派下員等情，業據上訴人陳述明確（原審卷㈡54頁），佐以曾簽署同意書之六房派下員 陳政益 （原審卷㈠424頁）在原法院110年度重訴字第402號具結證述：沒有血緣的人，不可以用派下員舉手或表決或同意的方法取得派下權，陳賢吉說陳賢文為同父同母兄弟，也應該是派下員，陳賢吉拿單子給每一房派下員簽，伊也有簽，上面寫說承認陳賢文可以當派下員，但當時伊不知道陳賢文沒有血緣關係，如果伊知道陳賢吉沒有派下權，不是派下員，伊不會簽名同意陳賢文加入登記為派下員等語（原審卷㈡90至91頁、本院卷117至118頁），益徵簽署同意書之派下員係誤以上訴人具有派下員資格而遭漏列為前提，始同意補列上訴人為派下員，並非以同意書創設上訴人之派下權利，堪予認定。
⒋末查，本件係依祭祀公業條例第4條第1項前段、第17條規
定、日據時期臺灣民事習慣及系爭公業規約之規定，判斷上訴人自始不具派下員資格，亦不因派下員曾出具前述同意書而創設取得派下權，核與釋字第728號解釋意旨所揭示尊重傳統習俗及私法自治、遵守法律不溯既往原則，以維持法秩序安定等精神，若合符節，並無上訴人抗辯有所牴觸等情。從而，上訴人抗辯其依祭祀公業條例第4條第3項、第17條規定取得系爭公業派下權云云，難認可採。
五、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人對系爭公業之派下權不存在，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國112年2月7日
民事第四庭
審判長法官傅中樂
法官汪曉君法官廖慧如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年2月7日
書記官呂筑