裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1908號刑事判決
裁判日期：民國96年04月25日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1908號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
戊○○上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12417號），本院判決如下：
主文丙○○連續犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑參月；又犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年。宜萬有限公司民國九十四年五月三十一日銷貨單第貳、參聯所偽造之「林」之署押貳枚、宜萬有限公司民國九十四年七月二十一日銷貨單第貳、參聯所偽造之「 高永過 」之署押貳枚，均沒收。
戊○○無罪。
事實
一、丙○○前因竊盜案件，經本院以90年度雄簡字第1109號判處有期徒刑5月確定，於民國91年2月18日易科罰金執行完畢。其自民國94年3月18日起至94年8月12日止，受僱於址設高雄市○○區○○○路○○○○號11樓之宜萬企業有限公司（下稱宜萬公司）擔任業務員，負責向客戶銷售水族用品及收取貨款等業務，為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自94年6月間起至8月間，利用職務上代為收取貨款之機會，於如附表一編號1至8所示之時間，連續將其向附表一編號1至8所示之客戶所收取之貨款，總計新台幣（下同）2萬5,821元，及如附表一編號9至17所示自宜萬公司取出欲提供客戶參考之樣品，未依規定繳回宜萬公司，而變易持有為所有之意思予以侵占入己。另於94年5月31日，意圖為自己不法之所有，向宜萬公司會計丁○○佯稱昇輝水族工坊欲訂貨T-063A電子式鋁合金雙燈（2.1尺，價值
750元）、T-093A電子式鋁合金雙燈（無燈管，價值610元）各1支，致丁○○不疑有他，而依公司出貨流程製作銷貨單，並將銷貨單第2、3、4聯及貨品交付予丙○○，丙○○收受貨品及銷貨單後，即在銷貨單第2、3聯上偽簽「林」字樣，數日後交回宜萬公司行使之，使宜萬公司誤以為客戶已簽收上揭貨品，足生損害於昇輝水族工坊負責人 林俊諭 及宜萬公司，丙○○嗣後亦未繳付上開貨品貨款而詐得上開
2件貨品；復於94年7月21日，意圖為自己不法之所有，向宜萬公司會計丁○○佯稱佳美水族設計欲訂貨T-063A電子式鋁合金雙燈（2.1尺，價值750元）、T-093A電子式鋁合金雙燈（3.1尺，價值850元）各1支，致丁○○不疑有他，同依公司出貨流程製作銷貨單，並將銷貨單第2、3、4聯及貨品交付予丙○○，丙○○收受貨品及銷貨單後，即在銷貨單第2、3聯上偽簽「高永過」字樣，數日後交回宜萬公司行使之，使宜萬公司誤以為客戶已簽收上揭貨品，足生損害於佳美水族設計負責人高永過及宜萬公司，丙○○嗣亦未繳付上開貨品貨款而詐得上開2件貨品。嗣經宜萬公司察覺有異，逐一向客戶清查而悉上情。
二、案經告訴人宜萬公司訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查證人辛○○於偵查中未經具結之陳述，卷附銷貨單、停職通知書暨附件、客戶未還帳款、未歸還樣品、未拿回客戶樣品及未還銷貨單列表、歸還貨款樣品證明書、宜萬公司請款單簽收聯、結算單據等件，均係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，惟檢察官及被告丙○○、戊○○於本院準備程序及審判程序均未對於上開證據爭執證據能力並同意引為證據，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第
1項之規定，得為證據，而有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。證人 陳章賓 、林俊諭、 林素銀 、丁○○、高永過於偵查中之證詞，係在檢察官前所為之陳述，且經具結而以證人身分為證言，而檢察官乃代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且需依法具結，而實務上運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信度極高，本院審酌上述證人於檢察官偵查中所為之陳述，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告丙○○部分：㈠訊據被告丙○○固坦承於如附表一編號2至8所示之時間向
各該廠商收取如附表一編號2至8所示之金額而未繳回告訴人宜萬公司，並於94年5月31日、同年7月21日向證人即宜萬公司會計丁○○分別佯稱昇輝水族工坊、佳美水族設計欲訂購上揭貨品，而於公司銷貨單第2、3聯上分別偽簽「林」、「高永過」字樣，表示客戶已收受貨品而先後共取得T-063A電子式鋁合金雙燈（2.1尺）2支、T-093A電子式鋁合金雙燈（無燈管）、T-093A電子式鋁合金雙燈（3.1尺）各
1支，且未將同年7月21日貨品之貨款交付給告訴人之事實，惟矢口否認有何侵占意圖，且未侵占如附表一編號1之貨款，及附表一編號9至17貨品之犯行，辯稱：伊於94年6月
7日向尖端收受之貨款2,550元已經在94年6月間繳回給告訴人，否則告訴人不可能會發放伊6月份之薪資，且因為告訴人積欠伊薪資，又未幫伊辦理勞健保，致伊遭罰鍰8千多元，伊才未將收得之附表一編號2至8貨款繳回，伊並無侵占之意，只是想要藉此迫使告訴人出面解決薪資問題，另伊並未拿取如附表一編號9至17之貨品，該等貨品均尚放置在告訴人倉庫內，至於94年5月31日、同年7月21日假冒昇輝水族工坊、佳美水族設計名義訂貨，是為應付公司業績要求，才用該2店家之名義訂貨云云。經查：
⒈被告丙○○自94年3月18日起至94年8月12日止，任職告訴
人公司，負責銷售水族用品及收取貨款等業務，並於如附表一編號1至8所示之時間向各該廠商收取如附表一編號1至8所示之金額，而未繳回如附表一編號2至8所示之款項給告訴人，且於94年5月31日、同年7月21日假昇輝水族工坊、佳美水族設計欲訂購商品之名義，向告訴人取得T-063A電子式鋁合金雙燈（2.1尺）2支、T-093A電子式鋁合金雙燈（無燈管）、T-093A電子式鋁合金雙燈（3.1尺）各1支等貨品，並於繳回告訴人之銷貨單第2、3聯上分別偽簽「林」、「高永過」等字樣，表示上開客戶已收取貨品，而未將94年7月21日貨品之貨款交付給告訴人等情，業據被告丙○○於本院審理中坦承不諱，核與證人即宜萬公司負責人辛○○之指述情節，及證人即昇輝水族工坊負責人林俊諭、證人即中一水族館負責人之妻林素銀、證人即佳美水族館負責人高永過於偵查中之證述，證人丁○○於偵查中與本院審理中之證述情節互核大致相符，並有卷附宜萬公司銷貨單、停職通知書暨附件、客戶未還帳款、未歸還樣品、未拿回客戶樣品及未還銷貨單列表、結算單據等件在卷可資佐證，此部分事實均堪以認定。
⒉被告丙○○雖以前詞置辯，惟：
⑴就附表一編號1貨款部分：
被告丙○○於95年4月14日偵查中供稱：伊有收客戶尖端貨款2,550元、中一貨款3,581元、龍之彩鯛貨款1,530元、海湖貨款6,550元、深藍貨款2,190元、尚美貨款1,340元、七龍彩貨款3,780元、 海珊 貨款4,300元，貨款在伊這邊，但悠游彩魚貨款1,320元伊有繳回公司等語（95年度偵字卷第12417號卷第12頁），與其前開所辯已有前後不一之歧異，而證人辛○○於本院審理中結證稱：客戶帳不一定當月就收回來，有可能拖到下個月，以前慣例，通常是2個月，有時會拖到3個月，才會繳回公司，附表一編號1之貨款是客戶那裡有收款，但公司會計那邊顯示該筆款項未繳回，業務員收款回去後，會計會簽簽收單，內部也有一本應收帳款的簿子做紀錄等語（本院96年3月1日審判筆錄第6、13頁）、證人丁○○於本院審理中則結證稱：被告丙○○並未繳回（起訴書所載）任何一筆帳款，被告丙○○的部分是我們打電話去店家查詢的，本案係根據伊手上尚未收款之銷貨單向客戶清查而來等語（本院96年4月11日審判筆錄），證人辛○○、丁○○雖分別為告訴人之負責人及清查帳目之會計，與本件難謂無利害關係，惟該筆款項數額僅2,550元，渠等2人應無甘為此微小金額擔負刑法上偽證罪責之理，是渠等基於業務上清查帳目後所為之證述應屬真實可採。且被告丙○○既坦承收受此筆款項，則該筆款項若已繳回，被告丙○○豈有於偵查中經逐筆核對繳回情況時仍承認並未繳回公司之理，而依前開證人辛○○所述，業務員收受之貨款慣例通常是2個月繳回等語，則就客戶尖端6月份之貨款，被告丙○○未於7月繳回亦屬自然，是在告訴人於8月份清查帳目而知悉尖端6月份之貨款事實上已遭被告丙○○收取前，告訴人依據僱傭關係於7月10日給付被告丙○○6月份薪資自無違誤，尚難以此給付薪資之行為而認定被告丙○○已繳清6月份貨款，況被告丙○○自偵、審迄今均未能提出該款已繳回公司而經會計簽收之簽收單，所辯自非可採，是被告丙○○確有收受尖端2,550元貨款而未繳回告訴人之事實，應堪認定。
⑵就附表一編號9至17貨品部分：
被告丙○○於偵查中供稱：伊這邊還有公司的夾燈3、4支、馬達、殺菌燈，客戶海珊退回後伊就拿去客戶海洋水族館試點，伊只有拿1支殺菌燈，公司先把薪水算給伊，伊再返還貨款及樣品等語（95年度偵字第12417號卷第12頁），於本院準備程序中供稱：附表一編號9的夾燈在客戶「深藍」那裡，編號15的殺菌燈在海洋水族館那邊，其他的東西都還在公司，伊沒有拿走等語（本院卷第28頁），是其就有無拿取告訴人樣品乙節前後供述已不相符，而證人辛○○於本院審理中結證稱：伊係根據客戶銷貨單及公司出貨單，有些產品銷售出去沒有繳回，據此計算出被告丙○○侵占之產品，送產品出去時，會計會登記在電腦上，業務員如果把樣品交回給會計，會計就會直接將該資料刪除，就不會留有資料，業務員繳回樣品後會入庫，電腦數量就會多1支，核對庫存表即可查知樣品有無繳回，當時盤點的資料被告在檢察事務官詢問時已經確認過等語（本院96年3月1日審判筆錄第5、10、11頁）、證人丁○○則於本院審理中證稱：業務員有時會拿產品給客戶試用，在這種情況下，電腦會有紀錄，如果業務員將產品繳回公司，伊就會直接在電腦上刪除，若有拿去給客戶試用之紀錄，但沒有拿回來，該紀錄就會一直留在電腦上，被告丙○○被訴侵占樣品部分是伊直接看電腦上還有哪些沒有刪除的，就直接列印出來，被告如果有歸還，伊會刪除電腦資料，業務員歸還樣品是直接交給伊本人，伊再將電腦資料刪除，業務員領樣品時都有填表，伊已將資料轉到電腦上記載等語（本院96年4月11日審判筆錄第6、7、11頁）、證人即海洋水族館負責人乙○○於本院審理中結證稱：新產品伊會叫被告丙○○拿來給伊試用，試用後，有些產品業務員會拿回去，如果伊要，會補簽單要業務員留下產品，殺菌燈很難用，沒有什麼效果，伊已無印象有無試用殺菌燈，伊店內亦未留有殺菌燈等語（同上筆錄第6、7、
8頁），而證人辛○○、丁○○所證述歸還樣品之流程互核大致相符，證人乙○○與被告丙○○則無特殊情誼，衡情應均無甘冒刑法偽證罪責而故為不實於被告丙○○證言之理，故渠等證言均堪採信。是以證人乙○○所證言「殺菌燈很難用」等語，衡情其自不可能加以訂購該種產品，而其既無丟棄之舉，店內既未留有該種貨品，自應已交由業務員之被告丙○○取回，佐以被告丙○○於本院審理中自承伊任職期間差不多拿2、30次以上之樣品給客戶試用，依照公司規定，伊會寫在一本簿子給會計看，讓她知道該產品送到客戶那等語（同上筆錄第28頁），是被告丙○○既曾於任職期間拿2、30次以上之樣品給客戶試用，並有將拿出之產品登載在公司內部紀錄之文件上，證人丁○○並據此製作成電腦紀錄，而現存之電腦資料中僅餘附表一編號9至17之貨品均仍存在電腦紀錄中而未經刪除，顯見證人丁○○確實有依其證述控管樣品，否則電腦紀錄上當有2、30筆被告丙○○未歸還之樣品，是證人丁○○依據電腦紀錄查核此部分即屬被告丙○○曾拿出而未歸還之貨品應堪認定，被告丙○○辯稱並未拿取或尚留在客戶處云云，自非可採。
⑶證人辛○○於本院審理中證稱：依法公司要有5人以上才能
加入勞保，當時因公司人數不足才未幫被告丙○○加入，至於薪資因為公司都是時間到就會發薪水，本件因為在發薪前就發生帳目不清，所以當月的薪水才沒有發，公司是8月10日發7月的薪資，後來被告戊○○有把帳款及樣品都還給公司，公司跟他結清薪資等語（本院96年3月1日審判筆錄第
6、7頁）、證人丁○○則證稱：被告丙○○自遭解雇後就消失，沒有聯絡，也沒有繳回任何一筆帳，被告丙○○在加入公司3個月後，曾向伊詢問為何老闆沒有幫他加入勞健保，在被告丙○○被解雇前，其並未曾提及要用貨款來抵薪水及公司應負之勞健保費用，被告丙○○6月份之薪水已在94年7月10日發放，被告丙○○是在此之後才說自己繳健保費之事等語（本院96年4月11日審判筆錄第10、33、34頁）。
是被告丙○○與告訴人間固有勞健保之費用爭議，惟被告丙○○本於其業務上收受客戶繳付之貨款本有繳回公司之義務，其所收受之貨款與告訴人應負擔之勞健保費用間本無對待給付之關係，被告丙○○自不得於收款後未經告訴人同意即私自抵充自己之費用，況告訴人應否負擔被告丙○○之勞健保費用及其費用若干均屬未知，被告丙○○在未經確認前即私藏貨款及貨品，且於遭解雇後亦未曾出面與告訴人洽商貨款、薪資、勞健保費用之扣抵問題，自難謂無不法所有之侵占意圖。至被告丙○○於94年5月31日、同年7月21日假冒昇輝水族工坊、佳美水族設計名義訂貨部分，被告丙○○固辯稱94年5月31日貨款有繳回公司，94年7月21日貨款未繳回，係因剛好要和老闆處理錢，伊要用薪水扣抵，後來因無法處理，所以就未給付云云，惟查：證人丁○○已證稱本案是根據伊手上的銷貨單，發現未繳錢回來的部分而打電話向客戶查詢，該2筆貨品係伊打電話給該2家客戶查詢，客戶說沒有訂貨始發覺等語（同上筆錄第33頁），是依證人丁○○清查帳目之情形，係核對尚未繳款之銷貨單而與客戶一一查詢確認者，則被告丙○○若果已繳付94年5月31日之貨款，於證人丁○○清查過程中即無可能再去查核該筆帳款而發覺被告丙○○冒名訂貨之事實，故被告丙○○就94年5月31日之貨款應尚未繳回之事實，亦堪認定。又被告丙○○若係為應付公司業績要求而假冒該2店家名義訂貨，理應繳回貨款以證明客戶確有訂貨之意，乃其以此方式取得上開貨品後亦未繳回貨款，足見有不法所有之意圖，被告丙○○上開所辯顯均屬卸責之詞，無足採信。本案事證明確，被告丙○○上開犯行堪以認定，應依法論科。
㈡論罪科刑：
⒈新舊法比較：
⑴被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以
華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
⑵本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年1
月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告上開所犯之業務侵占犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告先後所犯上開之侵占案件，時間緊接，主觀上顯係基於侵占之概括犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭連續侵占之數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時即修正前刑法第56條之規定較有利於被告。
⑶刑法第55條原係規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而
其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；而該條修正後刪除牽連犯之規定，致被告丙○○本件所犯刑法第21
0條、第216條與同法第339條第1項犯行，原依行為時法構成裁判上一罪之牽連犯而得從一重處斷，依裁判時法則需數罪併罰，比較結果自以修正前刑法較有利於被告丙○○。⑷罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5款業已修正施行
；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，本案關於刑法第336條第2項及同法第339條第1項法定刑罰金部分以舊法較有利於被告。
⑸修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定。
⑹綜上述之比較結果，舊法之規定顯較有利於被告，依刑法第
2條第1項前段之規定，自應全部適用最有利於被告之舊法處斷。
⒉按刑法上之偽造署押罪，係指單純偽造簽名、畫押而言，若
在制式之書類上偽造他人簽名，已為一定意思表示，具有申請書或收據等類性質者，則係犯偽造文書罪（最高法院85年度台非字第146號判決參照）。被告丙○○於證人丁○○所製作94年5月31日、同年7月21日之銷貨單上偽簽「林」、「高永過」姓名，以表示為該2人收受貨品之收據證明。核其所為係犯修正前刑法第336條第2項業務侵占罪、同法第
216條、第210條行使偽造私文書罪及同法第339條第1項詐欺取財罪。被告丙○○先後數次業務侵占之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。另被告丙○○偽造私文書而後行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為吸收，不另論罪。其行使偽造私文書與詐欺取財2罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之行使偽造私文書罪論處。又被告丙○○先後所犯2次行使偽造私文書犯行，間隔近2月，且被告丙○○自承94年5月那次是因為到職不久，對水族業不熟悉，為向老闆交差所為，同年7月那次是老闆私底下反應 伊都賣 舊客戶所為等語（本院96年4月11日審判筆錄第31頁），顯見其2次行使偽造私文書犯行乃係分別起意；另被告所犯業務侵占及2次行使偽造私文書之犯行，罪名有異或相同，惟犯意各別，均應予分論併罰。再被告丙○○因竊盜案件，經本院以90年度雄簡字第1109號判處有期徒刑5月確定，於91年2月18日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑之刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前後之規定，均構成累犯，對被告並無有利或不利之情形，而不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。被告丙○○所犯連續業務侵占犯行同時有2種以上刑之加重事由，應遞加重之。本院爰審酌被告丙○○未能謹守份際，竟利用職務之便，任意將其業務上持有之貨款及樣品據為己有，並偽造客戶簽收單據而詐取公司貨物，視誠信及職業道德如無物，所為實無可取，且犯後就所侵占款項、貨品之範圍閃爍其詞，避重就輕，難認有真誠悔意，惟念及被告丙○○侵占及詐取之財物金額非鉅，犯罪所生之危害輕微，且告訴人亦確有積欠被告丙○○部分薪資及未為被告丙○○加入勞保等情，並其犯罪動機、目的、手段等一切情況，分別量處如主文第1項所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。
㈢被告丙○○於94年5月31日及同年7月21日繳回給告訴人之
銷貨單第2、3聯上分別偽簽「林」、「高永過」署押各2枚，雖均未扣案，但無證據證明已滅失，均應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。
㈣不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨另以：被告丙○○另涉嫌業務侵占告訴人所有之海
神1.3尺開放魚缸1個、13W電子式夾燈1支，並假冒昇輝水族工坊、佳美水族設計、中一水族館之名義訂貨，而將此不實之訂貨資料填載於銷貨單上，且於94年7月21日中一水族館之銷貨單上偽造簽名，使告訴人誤以為客戶已簽收該貨品，足生損害於告訴人及昇輝水族工坊、佳美水族設計、中一水族館，因認被告丙○○此部分亦涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪、同法第216條、第215條、第210條行使業務上登載不實文書罪及行使偽造私文書罪及同法第339條第
1項詐欺取財罪嫌等語。⒉按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，刑事
訴訟法第154條第2項定有明文。訊據被告丙○○坦承假冒昇輝水族工坊、佳美水族設計之名義訂貨，並於94年7月21日中一水族館之銷貨單上簽署「付現」字樣，惟堅決否認有何行使業務上登載不實文書及偽造文書犯行，且亦無侵占海神1.3尺開放魚缸1個、13W電子式夾燈1支等貨品之犯行，辯稱：銷貨單並非伊所製作，當時確實有出貨給中一水族館，伊並未簽署水族館人員的名字，至海神1.3尺開放魚缸因為破裂早已丟棄，13W電子式夾燈則放置在客戶深藍水族館處，伊並未拿取等語。經查：
⑴證人丁○○於本院審理中證稱：銷貨單是伊業務範圍內製作
的，伊係根據業務員回來告知客戶所訂之產品而製作單據，叫業務員帶回去給客戶簽收，銷貨單一式4聯，第1聯留在公司存根，第2、3聯由客戶簽名後，交回公司，第4聯給客戶留存，正常2、3、4聯應該有客戶簽收欄位，一般會在
2、3、4聯上簽名等語（本院96年4月11日審判筆錄第5頁），是以，客戶訂貨之銷貨單顯非被告丙○○業務上所製作之文書，縱其內容為偽，亦無足構成刑法第215條之業務上登載不實文書罪責，遑論可成立刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，惟昇輝水族工坊、佳美水族設計此部分若成立犯罪，與被告丙○○前開經起訴論罪科刑之行使偽造私文書犯行有裁判上一罪之關係；中一水族館部分則與附表一編號2經起訴論處之業務侵占犯行為同一貨品交易行為，而有裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
⑵次按，證人即中一水族館負責人之林素銀於偵查中結證稱：
伊只有向告訴人訂過1次貨，是跟被告丙○○接洽，在94年
7月21日向告訴人訂卷附銷貨單所示3千多元的燈，貨款是付現，總共有2張銷貨單，1張是3,320元，1張是450元，被告丙○○算伊95折，總共3,581元，被告丙○○有給伊貨品，伊當場給現金，被告丙○○有在銷貨單註明「付現」等語（94年度他字第4216號卷第54、55頁），故卷附中一水族館94年7月21日銷貨單應確係經由中一水族館訂貨，中一水族館並確已收受銷貨單所載貨品至明，而銷貨單上所記載之「付現」字樣，依證人林素銀所述應係被告丙○○對其表示收受貨款之證明，而非用以表示客戶收貨之證明，今收受貨款既為被告丙○○業務範圍之工作，則其於銷貨單上為此收款之載述自無偽造可言，而此部分若成立犯罪，與附表一編號2經起訴論處之業務侵占犯行為同一貨品交易行為，而有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
⑶末按，證人即深藍水族館負責人 楊士賢 於本院審理中結證稱
：伊是在94年6、7月才開店，被告丙○○在伊開店後曾拿
1支13瓦夾燈給伊試用，但是第2天就壞掉了，伊與被告丙○○連絡，被告丙○○說沒關係丟掉就好，伊就把它丟掉了等語（本院卷96年1月11日審判筆錄第4、5頁），是證人楊士賢既確曾收受13瓦夾燈1支並於試用後丟棄，此部分貨品自非被告丙○○所侵占；另海神1.3尺開放魚缸係底部已破裂之商品，此有證人辛○○於偵查中提呈之客戶未還帳款、未歸還樣品、未拿回客戶樣品及未還銷貨單列表可證（94年度他字第4216號卷第35頁），而證人辛○○雖證稱已損壞之貨品亦應繳回公司等語，然底部已破裂之魚缸衡情已無何經濟價值，被告丙○○自無侵占此無經濟價值之殘缺貨品之理由，是被告丙○○所辯並無侵占13瓦夾燈及海神1.3尺開放魚缸乙情，足堪採信，惟此部分若成立犯罪，與前開經起訴論罪科刑之連續業務侵占犯行有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
二、被告戊○○部分：㈠公訴意旨另以：被告戊○○自94年6月1日起至94年8月12
日止，在告訴人公司任職期間，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於94年7月間，利用職務上代為收取貨款之機會，將所收取如附表二所示之客戶貨款總計1萬3360元及樣品，變易持有為所有，予以侵占入己，未繳回宜萬公司，因認被告戊○○此部分涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。
㈢訊據被告戊○○固不否認收受如附表二編號1至5之貨款與
樣品，而於94年8月12日遭解雇前尚未繳回給告訴人之事實，核與證人辛○○、丁○○證述情節大致相符，並有停職通知書暨附件、客戶未還帳款、未歸還樣品、未拿回客戶樣品及未還銷貨單列表、結算單據等件在卷可佐，惟堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊於00年0月00日生病請假，翌日即12日即收到告訴人之解雇通知，而未領取7月份之薪資，嗣伊至告訴人公司欲結清貨款及薪資，然因證人辛○○當日未在場，公司會計即證人丁○○不敢作主，伊只得將收取之貨款再全數帶回，事後伊已將如附表二編號1至5之貨款與貨品全數返還告訴人，並無侵占犯行，至附表二編號6之魚缸於送貨至客戶處時即已破裂而另換新缸給客戶，伊並未侵占等語。經查：
證人即被告戊○○之妻壬○○於本院審理中證稱：8月18日下午伊與被告戊○○、庚○○至告訴人處，表明要返還貨款，公司會計說要打電話給老闆，電話接通後由被告戊○○與老闆談話，被告戊○○表示要拿錢來還，看老闆是否方便回來處理，不久被告戊○○就掛斷電話，伊不知老闆在電話中說什麼，電話掛上後，因為老闆不回來，伊問會計說錢如何處理，會計也不知道，現場有一位郝先生就說先將錢帶回去，再電話聯絡與老闆處理，8月19日晚間，伊與被告戊○○、己○○至博愛四路派出所跟值班員警表示，告訴人有貨款在被告戊○○處，被告戊○○想繳回，但老闆不處理，想先備案，但值班員警表示不會構成侵占犯行，不用寫三聯單，伊等就回去了，8月18日當天帶去的貨款就是13,360元，海豚灣貨款5,600元沒有交給被告戊○○，當天找海豚灣老闆庚○○一起去公司，就是要跟告訴人說明此事等語（本院96年1月11日審判筆錄第9至11頁）、證人即海豚灣負責人庚○○於本院審理中結證稱：94年8月18日下午2點多，被告戊○○與其妻至伊店內邀伊去告訴人處還貨款，還有伊的貨款要給告訴人，到公司時老闆不在，公司會計打電話給老闆，老闆說不收，要伊將貨款交給被告戊○○，叫被告戊○○再繳回公司，被告戊○○當時也有要將貨款繳回公司，老闆說不收，會計叫伊等把錢帶回去，伊的貨款部分好像是5、6,000元，伊並未將該款交給被告戊○○，伊認為會計表示無法收這筆錢，應該是老闆交代的，會計叫被告戊○○先把錢帶回去等語（同上筆錄第12、13頁）、另證人即被告戊○○之弟己○○於本院審理中亦證稱：94年8月19日家中中元節聚餐時，被告戊○○談到前一日去公司還錢，公司不收，因為伊有當義警，所以建議被告戊○○去警局備案，伊、被告戊○○、證人壬○○就一起帶著貨款及收據到警局備案，警局說老闆欠被告戊○○的錢比貨款多，叫伊等不用擔心可以回去等語（同上筆錄第15頁），互核證人壬○○、庚○○、己○○所證述至公司還款及報案之情節大致相符，其等證言應堪採信。參以證人辛○○於本院審理中證稱：後來被告戊○○有將帳款及貨品都還給公司，公司跟他結清薪資，貨款及出貨都是與會計聯絡，伊只管月底收款，被告戊○○臨時在8月18日跟伊說交貨款的事，伊有叫被告戊○○跟會計處理等語（本院96年3月1日審判筆錄第7、8頁）、及證人丁○○於本院審理中證稱：94年8月18日被告戊○○有帶他太太、海豚灣老闆到公司來要跟老闆討論薪資跟貨款問題，被告 陳建 當天有帶錢來，但他帶的錢不夠還結算單上的錢，還剩下欠海豚灣5,600元，當天老闆不在，伊有打電話給老闆，老闆叫伊處理，當時公司認知上被告戊○○包括未歸還樣品是欠款2萬9千多元，被告戊○○在95年4月14日還款13,360元，另外15,560元是和解時還的，94年8月18日伊並未接受被告戊○○的還款，因為他帶的錢不夠，被告戊○○說不夠的錢要用公司積欠的薪資扣抵，但因為老闆有交代一定要拿到全部欠款才可以給薪水，所以伊沒有讓被告戊○○扣，當時被告戊○○的薪水還有23,000多元沒有給他等語（本院96年4月11日審判筆錄第7至9頁），而證人丁○○前揭所稱被告戊○○還款後尚欠15,660元等語，此觀諸告訴人於偵查中所提出歸還貨款樣品證明書所示（95年度偵字第12417號卷第14頁），該15,660元貨款乃包括客戶海豚灣貨款5,600元、海湖貨款6,550元，及部分未拿回之客戶樣品，然海湖貨款6,550元係附表一編號3為被告丙○○侵占之款項，已如前述，海豚灣貨款5,600元貨款，證人庚○○並未交付給被告戊○○，亦有證人庚○○前揭證述可證，其餘樣品則仍在客戶處，是起訴書就此部分亦未認定被告戊○○有何侵占犯行，則被告戊○○當時應僅積欠告訴人13,360元貨款至明。以被告戊○○於94年8月18日即已攜帶上開貨款偕同證人壬○○、庚○○至公司欲行繳回，惟因證人辛○○不在場，證人丁○○不敢作主而無法於當日繳清結算，及被告戊○○因無法處理乃於事後至警局備案，並繳清貨款等情，佐以告訴人當時積欠之薪資尚超逾被告戊○○尚未繳回之貨款，被告戊○○應無侵占小額貨款而放棄薪資因小失大之理，準此，被告戊○○所辯並無侵占犯意及行為等語，應堪採信。至附表二編號6海神Ｃ52尺魚缸部分，告訴人告訴狀所附具之被告戊○○未拿回樣品及應歸還樣品列表（94年度他字第4216號卷第13頁），及上揭歸還貨款樣品證明書中，均無此項貨品之記載，而證人丁○○證稱：伊印象中被告戊○○曾拿1只海神Ｃ52尺魚缸要給客戶，但是破掉，因被告戊○○沒有將破掉的魚缸拿回公司，被告戊○○當時對此項有爭議，後來乾脆就算了等語（本院96年4月11日審判筆錄第32頁），顯見告訴人亦無法確認被告戊○○是否有拿取該件樣品而未歸還，故乃未列載於相關單據上，是以既無積極證據可證被告戊○○有拿取該件樣品予以侵占入己，依罪證有疑利於被告之證據法則，自應為有利於被告戊○○之認定。
㈣綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一
般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告戊○○之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告戊○○有何公訴人所指之業務侵占犯行，依法自應為被告戊○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第216條、第210條、第219條、第336條第2項、第339條第1項、第55條、第56條、第51條第5款，刑法第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年4月25日
刑事第十六庭審判長法官黃惠玲
法官蔣志宗法官郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年4月25日
書記官陳素徵附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬────────┬──────┬─────┐│編號│時間│客戶│侵占金額│侵占行為人│├──┼───────┼────────┼──────┼─────┤│１│94年6月7日│尖端│2550元│丙○○│├──┼───────┼────────┼──────┼─────┤│２│94年7月21日│中一水族館│3581元│丙○○│├──┼───────┼────────┼──────┼─────┤│３│94年7月25日│海湖水族設計公司│6550元│丙○○│├──┼───────┼────────┼──────┼─────┤│４│94年8月5日│海珊（小港）│4300元│丙○○│├──┼───────┼────────┼──────┼─────┤│５│94年8月8日│深藍│2190元│丙○○│├──┼───────┼────────┼──────┼─────┤│６│94年8月10日│龍之彩鯛│1530元│丙○○│├──┼───────┼────────┼──────┼─────┤│７│94年7、8月│尚美│1340元│丙○○│├──┼───────┼────────┼──────┼─────┤│８│94年8月│七彩龍│3780元│丙○○││││├──────┤│││││總計25821元││├──┼───────┴────────┼──────┴─────┤│９│13W傳統式夾燈1支│價值120元│├──┼────────────────┼────────────┤│１０│T-063A電子式雙燈1支│價值750元│├──┼────────────────┼────────────┤│１１│AP503F沉水馬達1個│價值90元│├──┼────────────────┼────────────┤│１２│J630B電子式單燈1支│價值380元│├──┼────────────────┼────────────┤│１３│P236電子式雙燈1支│價值800元│├──┼────────────────┼────────────┤│１４│9W殺菌燈1個│價值450元│├──┼────────────────┼────────────┤│１５│P-07A夾燈（黑）1個│價值100元│├──┼────────────────┼────────────┤│１６│P-07B夾燈（銀）1個│價值100元│├──┼────────────────┼────────────┤│１７│P-055、P-027各1支│價值770元│└──┴────────────────┴────────────┘附表二：
┌──┬──────┬────────┬───────────┐│編號│時間│客戶│金額│├──┼──────┼────────┼───────────┤│１│94年7月│金水族│1800元│├──┼──────┼────────┼───────────┤│２│94年7月│昇華│7200元│├──┼──────┼────────┼───────────┤│３│94年7月│海豚灣│2880元│├──┼──────┼────────┼───────────┤│４│94年7月│魚世界│1480元││││├───────────┤││││總計13360元│├──┼──────┴────────┼───────────┤│５│樣品P-07A夾燈（黑）│價值100元│├──┼───────────────┼───────────┤│６│海神Ｃ52尺魚缸│價值未計算│└──┴───────────────┴───────────┘