臺灣臺中地方法院103年度中簡字第1501號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院103年中簡字第1501號刑事判決

裁判日期：民國103年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決103年度中簡字第1501號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林昱良上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第13080號），本院判決如下：
主文乙○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物沒收之。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除下列補充、更正外，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）：
㈠犯罪事實欄：無。
㈡證據欄：證據並所犯法條欄一第7至8行「衛生福利部草屯療
養院103年5月16日草療字第00000000000號鑑驗書」，應更正為「衛生福利部草屯療養院103年5月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗書」；並補充「警員 蘇偉誠 103年5月9日職務報告、臺中市政府警察局霧峰分局103年5月9日扣押筆錄、103年度保管字第2934號扣押物品清單各1份、照片2張、衛生福利部草屯療養院103年9月5日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份（見中市警霧分偵字第0000000000號卷第2頁、第10頁至第10頁背面，103年度偵字第13080號卷第22、24至25頁，本院卷第8頁）。
二、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管
之第三級毒品，本案被告乙○○向真實姓名、年籍不詳之成年男子購得而持有如附表所示之第三級毒品愷他命8包（原扣得、送驗白色結晶7包，經鑑驗單位分別取樣併同1包鑑驗純質淨重，送驗檢品連同取樣檢品，共檢還8包；送驗數量淨重合計22.2649公克、驗餘數量淨重合計22.2180公克），經檢驗結果，扣案之白色結晶均含三級毒品愷他命成分，純度97%，純質淨重合計21.5970公克，已達毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段：被告明知毒品危害國民之身體健康甚鉅，竟持有第三級毒品愷他命，其純質淨重之數量超逾刑罰標準之數量，助長毒品之流通、氾濫，進而危害社會治安。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告高中畢業，從事服務業，業據被告於警詢中 陳明 在卷（見中市警霧分偵字第0000000000號卷第3、4頁）；又被告未曾有任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（見本院卷第4頁）。
3.犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告持有如附表所示之第三級毒品愷他命8包（送驗淨重22.2649公克，驗餘淨重計22.2180公克，純度97%，純質淨重21.5970公克），幸尚未對他人權益發生具體實害。
4.犯罪後之態度：被告犯後於警詢、偵訊中均坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈢從刑部分：
末按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年度台上字第338號刑事判決意旨參照）。是本案扣案如附表所示之第三級毒品愷他命8包（原送驗白色結晶7包，經鑑驗單位分別取樣併同1包鑑驗純質淨重，送驗檢品連同取樣檢品，共檢還8包；送驗淨重22.2649公克，驗餘淨重計22.2180公克，純度97%，純質淨重21.5970公克），揆諸前開說明，爰依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收。至扣案之K盤1個、鋼片1片及電話卡1張，雖均為被告所有，惟僅供證明係其用以放置磨碎第三級毒品所用之物（見中市警霧分偵字第0000000000號卷第5頁至第5頁背面，103年度偵字第13080號卷第6頁背面），並非違禁物品，亦非供被告犯本案持有毒品之犯罪所用之物，依主從不可分之原則，自不得為沒收之諭知，附此敘明。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如
主文。
六、如不服本判決，應於本判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），並敘述具體理由，上訴於本院第二審合議庭。
中華民國103年10月31日
臺中簡易庭法官時瑋辰以上正本證明與原本無異。
書記官蔡秀貞中華民國103年10月31日附表：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────┼─────────────┤│1│第三級毒品愷他命8│臺中市政府警察局霧峰分局10│││包（原扣得、送驗白│3年5月9日扣押筆錄暨扣押物│││色結晶7包，經鑑驗│品目錄表、103年度保管字第│││單位分別取樣併同1│2934號扣押物品清單、衛生福│││包鑑驗純質淨重，送│利部草屯療養院103年5月16日│││驗檢品連同取樣檢品│草療鑑字第0000000000號鑑驗│││，共檢還8包；送驗│書、衛生福利部草屯療養院10│││淨重22.2649公克，│3年9月5日草療鑑字第0000000│││驗餘淨重計22.2180│001號鑑驗書（見中市警霧分│││公克，純度97%，純│偵字第0000000000號卷第10至│││質淨重21.5970公克│12頁，103年度偵字第13080號│││）│卷第22至25頁，本院卷第8頁││││）│└──┴─────────┴─────────────┘附件：
臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
103年度偵字第13080號被告乙○○男20歲（民國00年0月00日生）
住臺中市○里區○○路○段00號居臺中市○里區○里路000○0號身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）為毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，非經許可，不得擅自持有，竟基於持有第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年5月3日某時，在臺中市○○區○○○街00號「LOBBY」夜店外，向真實姓名年籍不詳之成年男子購買第三級毒品愷他命7包。嗣於103年5月9日凌晨1時38分，經警在臺中市○里區○○路0段000號前，因乙○○未扣好安全帽之扣環，乃攔檢乙○○所駕駛之車牌號000-000號重型機車，當場在乙○○身上扣得第三級毒品愷他命白色結晶7包（毛重25.5公克，驗前淨重22.2649公克、驗餘淨重22.2268公克）、供吸食之用之K盤1個、鋼片1片、電話卡1張，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱，並有臺中市政府警察局霧峰分局扣押物品目錄表附卷可參，而扣案7包白色結晶送驗後發現為第三級毒品愷他命（毛重25.5公克，驗前淨重22.2649公克、驗餘淨重22.2268公克），有臺中市政府警察局霧峰分局國光派出所查獲毒品案件毒品初驗報告、臺中市政府警察局霧峰分局查獲微量毒品送驗清冊證據清單、衛生福利部草屯療養院103年5月16日草療字第00000000000號鑑驗書附卷可參，綜上，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌。扣案愷他命為違禁物，請依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至報告意旨認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，係以查獲被告持有上開第三級毒品為論據。然查：
⒈按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。27年滬上字第50號判例即謂，販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例（禁毒治罪暫行條例）第4條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不復成立犯罪。本則判例囿於禁毒治罪暫行條例第四條就販賣、意圖販賣而持有毒品者規定於同一法條，其法定刑相同，將本應論以高度行為之販賣毒品未遂罪，反擇低度行為之意圖販賣而持有毒品論罪，雖不無紊亂行為階段理論，但其謂兩者係法條競合，應擇一適用，則無不合，符合刑法罪數理論。最高法院往昔為遷就系爭判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，謂以非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者為限之見解，在系爭判例不再援用後，自應予以補充解釋。唯有如此，諸如刑法第235條、兒童及少年性交易防制條例第28條、商標法第96條、第97條等對於販賣未遂不設處罰規定之情形，始能覓得依意圖販賣而持有論罪之依據。況如採取單純販賣毒品未遂說，在量刑上亦可能會造成重罪輕罰之失衡情形。例如，販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或7年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。另第三級毒品部分，亦然。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失，此有最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議意旨可資參照。
⒉經分析被告所持用行動電話之通聯紀錄，不似一般販賣毒品
之人與購買毒品之人的通聯，具有經常重覆性（如同一購毒之人，經常撥入販毒者持用電話之情形）、短暫性（確認是否得以購得毒品或約在經常會面之處面交）的特性，有本署毒品資料庫分析結果資料附卷可參。復本案並未發現有何交易對象，應認被告尚無販賣愷他命之意圖。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何報告意旨所指之犯行，揆諸上揭最高法院之見解，應認被告此部分犯罪嫌疑尚有不足。縱認涉嫌及此，亦與前述持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌，有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為不起訴之處分，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣臺中地方法院中華民國103年6月20日
檢察官甲○○本件正本證明與原本無異中華民國103年7月11日
書記官林幸儀錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
當事人注意事項：
（一）本件係依據刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑。
（二）被告、告訴人、被害人對告訴乃論案件，得儘速試行和解，如已達成民事和解而要撤回告訴，請告訴人寄送撤回告訴狀至臺灣臺中地方法院簡易庭。
（三）被告、告訴人、被害人對本案案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即以書狀向臺灣臺中地方法院簡易庭陳明。