裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第866號刑事判決
裁判日期：民國93年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更（一）字第八六六號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○輔佐人即被告之母戊○○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第五一０號，中華民國八十九年八月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二四三九號）提起上訴，經最高法院發回後，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○基於概括之犯意，自民國八十九年一月上旬起，在台北縣三重市○○○路全家便利商店附近、大同北路九十五巷口等處，連續販賣安非他命少許予丙○○、己○○等人施用，嗣經警於八十九年一月二十一日下午九時四十分許，在台北縣三重市○○街○○○號前查獲丁○○、己○○；於二月九日晚上十時許，在大同北路九十五巷口查獲丁○○、丙○○，因認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦定有明文。另共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，亦有最高法院四十六年台上字第四一九號判例可資參照。本件公訴人認被告涉有非法販賣安非他命犯行，無非以證人己○○、丙○○於警訊中供證綦詳，及扣得安非他命殘渣袋一包（內含安非他命０．一公克）、安非他命淨重０．八七公克（起訴書誤載為○．八二公克）等物為其論據。
三、訊據被告丁○○堅決否認有何非法販賣安非他命犯行，於原審中辯稱：一月二十一日那一次我是要拿五百元還給己○○，二月九日那一次是丙○○打電話給我說要請我吸食安非他命，我就騎機車過去載他，他說要先等朋友，我陪他一起在巷口等，結果警察就來了。被查獲安非他命及殘渣袋都是乙○○的，當天我打電話請乙○○來載我，後來被警察查獲，警察到他家查到安非他命及殘渣袋，另查獲安非他命０．八二公克係丙○○所有之毒品，伊從未販賣安非他命與己○○、丙○○等人，伊並無販賣安非他命之犯行等語。復於本院審理中辯稱：伊沒有販賣毒品，當時在警訊時被刑求，所以伊不得不那麼說，伊當時是向己○○借錢，那時乙○○已經被警察抓了，乙○○就亂說他家裡面的安非他命是屬於伊，事實上安非他命不是伊的，那時吸食藥物都在乙○○家使用，伊只有吸食沒有販賣。己○○是因為在警局急著要趕回家，而且那時也有在吸食，所以他才指說是伊賣他的，當時並沒有被搜到任何毒品，他們二個一個急著回家跟警察談條件，一個被刑求，所以二人都指說是伊，但伊只有吸食沒有販賣等語。
四、經查：
（一）本件被告丁○○固然於警訊時自白稱：伊向「目猴」購入之安非他命，除部分供己施用外，亦曾轉賣給綽號「 胖胖 」之男子及己○○，八十九年一月二十一日在乙○○家裡房間與乙○○共同施用之安非他命，亦為伊所帶去等語（見偵字第二四三九號卷第十一頁正、反面），並經警方於乙○○位於台北縣三重市○○街○○號四樓之住處起獲吸食器具及安非他命包裝袋乙個（內含○．一公克安非他命），另於同縣三重市○○路○○巷口查獲被告及丙○○二人，被告並因警方查緝將其持有之安非他命一小包（淨重○．八七公克，包裝重○．一五公克，原審誤載為○．八二公克）丟棄地上。然而被告丁○○隨後於檢察官偵訊時即否認有販賣安非他命己○○之犯行（見偵字第二四三九號卷第二四頁反面）。而證人己○○雖於警訊時供稱：「我向丁○○（綽號 小志 ）購買三次，每次新台幣四百元或五百元，重量約０．二公克」等語（見偵字第二四三九號卷第十三頁反面），惟其嗣於原審訊問時結證改稱：「當時是我由地檢署回去後，警察晚上在我家樓下當場把我帶回警局，訊問至凌晨，當天是『 阿成 』（丁○○）在樓下要還我五百元，我還沒拿到，警察就來了。警察叫我講是跟阿成買的，就會放我回去。警察說反正有另一個證人，我擔心小孩自己一個人在家，急著要回去。事實上我不曾向丁○○買過安非他命，五百元是張向我借去打電玩機台」等語（見原審卷第四三頁反面、四四頁），證人己○○之供述，已有前後不一之瑕疵。再查，證人乙○○雖於警訊中供稱：被告向綽號「目猴」之男子購買八千元之安非他命，要賣給一位「 小胖 」之人，伊所吸食之安非他命是向綽號「目猴」及丁○○所購買，但伊沒錢給丁○○等語（見偵字第二四三九號卷第十六頁正、反面），惟嗣於偵查中否認有指述向被告丁○○購買安非他命之事實（見偵字第二四三九號卷第二四頁反面），於本院前審中亦結證稱：警察所查獲的安非他命，是在伊哥哥房間查到的。丁○○搬去伊家住，伊沒有向他收租金，他就拿安非他命出來大家一起吸，並非伊向他購買的。丁○○被查獲前一個禮拜左右去伊家住了五、六天，他不是以安非他命抵付租金等語（見本院前審卷第五七頁、五八頁），再於本院中結證稱：「（這件你在案發時警訊時你有說你知道被告有賣安非他命給小胖，是否如此？）沒有，這個是我們在警訊局作筆錄警察本來是要去我家抓我，後來被告來找我，剛好碰到警察，我們就一起被抓，警察就說我們兩個人有在賣安非他命，然後叫我們說被告有在賣」、「（你怎麼知道被告有賣安非他命給小胖？）小胖我也不知道是何人，：：警察又叫我找出一個人，所以我就說是被告，至於我怎麼知道被告賣安非他命給小胖，是我聽被告跟我說的」、被告住在伊家時未見別人去找被告或有販賣安非他命給他人，平常亦未見被告有攜帶大量安非他命之情形等語（見本院九十三年二月十二日審判筆錄），且警方並未在當場查獲「胖胖」及己○○等人與被告丁○○交易毒品，而證人乙○○嗣亦否認有向被告購買毒品之事實並稱其所指被告販賣安非他命給「小胖（胖胖）」之陳述，亦係聽被告跟伊所說，事後亦始終未能查獲究竟有無名喚「小胖（胖胖）」之人存在，被告是否確有販賣安非他命毒品予己○○及「胖胖」之事實，尚非無疑。被告丁○○在警訊中之自白既查無任何補強證據足以證明與事實相符，自不能資為被告有販賣安非他命之證據。
（二）另證人丙○○亦雖於警訊時供稱：「安非他命一包為丁○○所有」、「（問：你共向丁○○購買幾次？如何交易？）今日這次，我打丁○○之行動電話0000000000約定時間、地點進行交易，一手交錢，一手交貨」等語（見偵字第三四二六號卷第七頁反面至第八頁正面）。惟其於原審訊問時亦結證改稱：「我沒向丁○○買過安非他命。查獲當天我與張在警局互咬對方販賣，我沒賣安非他命給張，張也不曾賣安給我。當天是打電話相約吸安，張騎機車到我家載我，本來計劃要去張家吸用，當天是我帶安非他命，見面之後就放在張身上，因那天我精神不好。那包安非他命就是準備吸用的，那包是我買的。被警察看見後，張就把安非他命丟在地上。」等語（見原審卷第六五頁反面、六六頁），於本院前審中亦證稱：八十九年二月九日當天，伊叫丁○○去載伊，伊請他吸食安非他命，伊二人在巷口等朋友時被警察查獲，在警察局被打得受不了，互相說向對方購買安非他命等語（見本院前審卷第五九頁），證人丙○○之指述，亦有前後迥異之矛盾。況被告於警訊、偵查、原審乃至本院審理中均矢口否認有販賣安非他命予丙○○之事實，被告丁○○於同年二月九日晚間十時許，在台北縣三重市○○○路○○○巷口為警查獲時，固當場在該處地上查扣安非他命一包（淨重０．八二公克），就此被告丁○○供稱：該包安非他命係證人丙○○所有，準備供二人一同吸用，並非其所有、用以販賣丙○○之用，遭警查獲時乃由其丟棄地上等語（見偵字第三四二六號卷第五頁反面），核與證人丙○○前揭所供扣案之安非他命為伊所有，欲供二人施用等陳述，互稽一致，上開毒品經鑑驗結果，確為安非他命（淨重○．八七公克，包裝重○．一五公克），有法務部調查局之鑑定通知書一紙在卷可稽（見原審卷第三一頁），參以被告自承其本身即有施用毒品之習慣（見偵字第二四三九號卷第十頁反面、偵字第三四二六號卷第四頁反面），且丙○○所有之安非他命重量為淨重○．八七公克，包裝重○．一五公克（即警方在台北縣三重市○○○路○○○巷口地上查扣者），數量不大，並未超過一般吸毒者可能持有之程度，被告辯稱係供其與丙○○二人自行施用乙節自有可能，尚難以扣案安非他命一包（淨重○．八七公克，包裝重○．一五公克）作為不利被告丁○○之認定。足見被告丁○○與丙○○二人係因施用而持有上開安非他命毒品至明。
（三）至被告雖一再辯稱：伊及丙○○於警局訊問時均遭警刑求逼供，乃互相供承對方販毒云云，然查，八十九年一月二十二日及同年二月九日為被告及證人丙○○二人製作警訊筆錄之台北縣警察局三重分局員警 陳德成 及 呂進忠 二人，均於本院前審中到庭證稱：並無刑求逼供之情，訊問係採一問一答方式，根據其二人之供述詳實記載等語明確（見本院前審卷第九六頁至九八頁），復經本院於九十三年一月十九日上午十時三十分，勘驗被告丁○○八十九年一月二十二日受訊錄音帶內容，其訊問過程全程連續錄音，且其偵訊陳述之內容均與筆錄記載內容相符，並無不法取供或有非出於自由陳述之情形，此有本院九十三年一月十九日勘驗筆錄乙份附卷足參，足見被告丁○○抗辯其遭警察刑求云云，尚非可採。惟證人己○○、丙○○於警訊時之供述，因依毒品危害防制條例第十七條規定供出毒品來源得減輕其刑，其信憑性即值得懷疑，仍應調查其他之事證以查明是否與其所供相符，按如上述，其二人指訴前後不一，顯有瑕疵，是否真實可信，即非無疑，自難遽以其等反覆不一之指述作為不利被告丁○○之認定至明，是被告丁○○辯稱並未販賣安非他命與證人己○○、丙○○等語，尚非無據。故證人己○○、丙○○及乙○○於警訊時所述內容是否與事實相符，實值存疑，苟無其他積極證據可佐，自難僅憑其等於警訊時所供前揭存有瑕疵之證言，遽為不利於被告之認定。
（四）再者，被告丁○○於八十九年一月二十一日下午九時四十分許，在台北縣三重市○○街○○○號前為警查獲時，並未經警查扣任何毒品。且被告丁○○與丙○○共同在台北縣三重市○○○路○○○巷口遭警於地上查扣之安非他命一包（淨重○．八七公克，包裝重○．一五公克），為渠二人欲共同施用所持有，已如前述，而另在與被告丁○○同時查獲之嫌犯乙○○之住處查獲之安非他命殘渣袋一包（內含安非他命０．一公克），台北縣警察局三重分局刑事組製作之查察紀錄表（附於偵字第二四三九號卷第十七頁）「現場情形」欄雖記載乙○○於查獲當場供稱查獲該包安非他命係被告所提供等敘述（見偵字第二四三九號卷第十七頁），惟證人乙○○於警訊中即供承：扣案之安非他命包裝袋一個（內有０．一公克安非他命）為伊所有，八十九年一月二十一日十時被告向綽號「目猴」之男子購買八千元之安非他命，八千元是被告叫伊拿給「目猴」，「目猴」親自將安非他命交給被告等語（均見偵字第二四三九號卷第十五頁反面、十六頁），於本院前審中結證稱：警察所查獲的安非他命，是在伊哥哥房間查到的。丁○○搬去伊家住，伊沒有向他收租金，他就拿安非他命出來大家一起吸等語（見本院前審卷第五七頁、五八頁），於本院審理中證稱：（伊人拿，拿回來的量就在伊家一起吸食，剩下就是殘渣袋，其他就沒有了等語（見本院九十三年二月十二日審判筆錄），核與被告丁○○所供：伊那時住在乙○○家，伊買安非他命回來會和他一起吸食，伊確實有向「目猴」買安非他命（見本院前審卷第七八頁）、伊有吸食，那時只是跟別人（乙○○）一起去拿安非他命，安非他命是乙○○的等情節相符（見本院九十三年二月十二日審判筆錄），可見該包安非他命殘渣袋應係被告與乙○○二人購買後共同施用所餘，況本件警方亦未自被告處查扣大量安非他命或相關磅秤、分裝袋、帳冊等分裝販賣工具，益徵被告丁○○辯稱並未販賣安非他命等語，應堪採信。
（五）綜上所述，被告所辯其未販賣毒品安非他命，在台北縣三重市○○○路○○○巷口遭警於地上查扣之安非他命一包（淨重○．八七公克，包裝重○．一五公克）及乙○○之住處查獲之安非他命殘渣袋一包（內含安非他命０．一公克）係供己施用乙節，應堪採信。證人己○○、丙○○及乙○○於警訊之證述既有上開瑕疵可指，是否可採，實非無疑，參以被告本身係有施用安非他命習慣之吸毒者，苟無其他積極證據足資證明被告確有販賣毒品之行為，自不得以扣案之安非他命安非他命一小包（淨重○．八七公克，包裝重○．一五公克）及安非他命殘渣袋一包（內含安非他命０．一公克），逕以推測或擬制之方法，率爾認定被告有起訴書所載之連續販賣毒品安非他命之行為。公訴人所舉證據不足證明被告涉有前揭販賣第二級毒品之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯前揭販毒之犯行，此部分不能證明被告犯罪，原應諭知無罪之判決，惟此與持有安非他命犯行，屬實質上一罪，持有部分併應審究（詳如後述），被訴販賣部分爰不另為無罪之諭知。
五、本案因查無任何積極證據足資證明被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，原判決因而為被告無罪之諭知，固非無見。惟查：㈠毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，與同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，皆以持有第二級毒品，為其基本犯罪事實，僅前者之罪係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理，不容恝置不論。本件被告丁○○持有第二級毒品之犯行，既為起訴之基本事實，而原判決僅就公訴意旨所指被告販賣第二級毒品部分認定不能證明被告犯罪，對於被告持有第二級毒品部分是否成立犯罪則漏未審理，自有未合；㈡又被告丁○○分別與丙○○、乙○○二人共同基於施用之目的而持有上該扣案之安非他命，則各該扣案之安非他命（淨重０．八七公克，包裝重○．一五公克）及安非他命殘渣袋一包（內含安非他命０．一公克），即屬被告丁○○因施用所共同持有，原審逕以扣案之安非他命殘渣袋一包查獲地點為乙○○之住處及另包安非他命（淨重０．八七公克，包裝重○．一五公克）為丙○○所有，而誤認各該扣案之安非他命，均與被告無涉，亦有未洽。檢察官上訴意旨以丁○○係己○○以欲購買毒品為由所誘出，於逮捕前之販賣行為，應認成立販賣未遂罪，另持有毒品部分與丙○○所述相符，應成立持有毒品罪等為據，指摘原判決不當。
然該包毒品係丙○○提供其與被告二人施用所持有，該持有之犯行自應為被告施用第二級毒品之犯行所吸收，自不得另論以持有毒品罪，另卷內資料並無己○○以欲購買毒品為由而誘出被告之事證，檢察官為此推論似有誤會，是檢察官上訴所指摘為無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。
六、按被告丁○○持有第二級毒品安非他命之行為，固係該當於毒品危害防制條例第十一條第二項之罪，惟被告持有上開毒品之目的既係供本身施用之需，其持有毒品之低度犯行即為施用毒品之高度犯行所吸收，亦即持有毒品之犯行與施用毒品之犯行為實質上之一罪，如其施用毒品之犯行業經論科或依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則持有毒品部分自不得單獨另行訴追處罰。第查被告丁○○因本案查獲之施用毒品犯行，經臺灣板橋地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第一七一○號、八四一號為不起訴處分確定，亦有本院被告全國前案紀錄表及該不起訴處分書各乙份可徵。本件被告丁○○持有第二級毒品部分之犯行本應為施用第二級毒品部分之犯行所吸收，而其施用第二級毒品之犯行復經觀察勒戒後，經檢察官為不起訴處分確定，則前述被告為施用而持有毒品應為上開不起訴處分之效力所及，檢察官復就本件被告丁○○為施用而持有安非他命毒品部分起訴，其起訴之程序自屬違背規定，爰依法為不受理之諭知。另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第四十條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收，最高法院七十八年度台非字第七二號著有判例可資參照。不受理判決既非有罪、免刑等判決，且屬無主刑之判決，其從刑亦無所附麗，縱使案內有扣案物，亦不得併予宣告沒收。查本件被告丁○○被訴連續販賣第二級毒品部分之犯行，既經不另為無罪之諭知，而被告持有扣案之第二級毒品安非他命殘渣袋一包（內含安非他命０．一公克）及安非他命（淨重０．八七公克，包裝重○．一五公克）部分之犯行，亦經諭知公訴不受理，揆諸上開說明，故本件扣案之安非他命殘渣袋一包（內含安非他命０．一公克）及安非他命一小包（淨重０．八七公克，包裝重○．一五公克）雖屬違禁物，亦不得於本案併為沒收之諭知，應由檢察官另依刑法第四十條但書之規定聲請單獨宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第一款，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國九十三年四月十五日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官蔡國在法官李英豪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國九十三年四月十五日