裁判字號：最高法院112年台上字第5024號刑事判決
裁判日期：民國113年09月26日
裁判案由：家暴違反兒童及少年性剝削防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第5024號上訴人楊○○（代號AD000-S10911003B，完整姓名、年籍
均詳卷）選任辯護人 楊政錡 律師上訴人宋○○選任辯護人 劉志忠 律師上列上訴人等因家暴違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月19日第二審判決（112年度原侵上訴字第7號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第43800號、110年度偵字第2086號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決認定上訴人楊○○（代號AD000-S10911003B，完整姓名、年籍均詳卷，下稱B女）、宋○○有如其犯罪事實欄（下稱事實欄）一之㈠（包含其附表〈下稱附表〉一編號1至11）及一之㈡（包含附表二編號1）所載犯行，因而撤銷第一審關於B女事實欄一之㈠、㈡及宋○○事實欄一之㈠所示部分之科刑判決，改判仍就事實欄一之㈠所示犯行，依想像競合犯規定，從一重論處B女、宋○○共同犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪刑（附表編號1至11所示犯行，係屬接續犯，其中編號11所示犯行想像競合犯兒童及少年福利權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪）；就事實欄一之㈡所示犯行，論處B女共同犯拍攝兒童性影像罪刑，暨諭知相關之沒收。並維持第一審關於事實欄一之㈡所示犯行，論處宋○○共同犯拍攝兒童性影像罪刑，並諭知相關沒收部分之判決，駁回宋○○此部分在第二審之上訴。已說明調查、取捨證據之結果，以及憑以認定各該犯罪事實之得心證理由。並就B女、宋○○於原審審理時所辯各節，如何不可採信，於理由內詳為指駁。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠B女部分：
⒈B女雖確有拍攝附表一編號11所示之影像，惟並無碰觸被害人
A女（代號AD000-S10911003，民國100年生，係B女之女兒，於事發時係7歲以上未滿12歲之兒童，真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女）右側乳頭之情事。原審未再勘驗，逕援引第一審所製作之勘驗筆錄，而為不利於B女之認定，有調查職責未盡之違法。
⒉第一審就B女所犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像
及拍攝兒童性影像等各罪，適用刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑，並就B女所犯各罪，酌定應執行有期徒刑4年10月。原判決雖認B女無刑法第59條規定之適用，但仍適用兒童及少年性剝削防制條例第43條第1項規定予以減輕其刑，然量處較第一審更重之刑，違反不利益變更禁止原則。況B女於第一審審理時，已與A女及告訴人即A女之父（代號AD000-S10911003A，真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女之父）達成和解，同意原諒B女，且 陳明 不希望B女入監執行，為免造成對A女之身心傷害擴大，於客觀上確有情堪憫恕之處。原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，致所為量刑及定應執行刑過重，有適用法則不當之違誤。
㈡宋○○部分：⒈A女在B女不知情之情況下，私自查看B女之手機，始發現B女
有拍攝A女之不雅照片，A女將B女手機畫面錄影後，交與A女之父持以報警。A女所取得B女之手機畫面，及嗣後衍生取得之相關供述及搜索、扣押、勘驗取得之證據，依毒樹果實理論，應予排除而無證據能力。原判決採用前揭證據，作為認定宋○○犯罪事實之依據，其採證認事違背證據法則。
⒉原判決說明B女於偵查中以被告身分所為供述，無證據能力，
卻又將B女該部分之供述，採為認定宋○○犯行之證據，其採證認事違背證據法則，且有理由矛盾之違法。
⒊依宋○○與B女之通訊軟體LINE（下稱LINE）之對話時間，無從
推認B女究於何時，與宋○○共謀拍攝附表一編號1至10及附表二所示之A女裸照。又原判決就附表一編號11所示犯行，未說明宋○○與B女有何犯意聯絡。而B女雖有拍攝A女之不雅照及影片，並上傳至宋○○之手機，惟其目的在增進2人情趣，不能因此逕認宋○○與B女共同謀議拍攝。至宋○○雖曾與B女討論刪除2人對話，係因2人性幻想對話過於露骨、激情，仍不能依此即認B女與宋○○就此有犯意聯絡。原判決對於前揭有利於宋○○之事項，未予採納，均未說明理由，逕為對宋○○不利之認定，其採證認事違背證據法則，且有理由欠備之違法。
四、經查：㈠學理上所謂「毒樹果實法則」源自於「證據排除法則」，係
指透過非法程序取得證據（即所謂毒樹）後，基於該非法之初始證據再取得之衍生證據（即所謂毒果），應予排除，不得做為認定被告犯罪事實之用。而證據排除法則之目的，在抑制實施刑事訴訟程序之公務員違法取證行為，將因此取得之證據，原則上予以排除，以保障人民之基本權。然私人不法取證，與上述違法取證行為，在本質上並不相同。刑事訴訟法第158條之4之規定，係基於法益權衡採取相對排除法則，兼顧被告權益之保障及發現真實之刑事訴訟目的。該規定適用之對象，係實施刑事訴訟程序之公務員，私人之取證行為，原則上並無「毒樹果實法則」、「證據排除法則」之適用。又私人固可依有關證據保全規定，聲請國家機關以強制處分措施取證，然部分或犯罪本質上具隱密性，蒐證本即困難，或依當時情狀，難以期待及時透過公權力之合法手段取得證據，倘被害人於偶然機會發現與自己被害相關之證物，未施以強暴、脅迫等不法手段，而取得該項證據，且該證物之內容具備任意性，並無偽造或變造情事，自可容許作為證據。法院於調查該項證據時，衡量對於當事人基本權干涉的程度，以及所欲達成實現國家刑罰權之公益目的，倘無違比例原則，以之作為認定犯罪事實之證據，不得指為違法。
原判決說明：B女與宋○○間之LINE對話紀錄，係A女未經B女同意，逕行查看B女之行動電話，而發現該等LINE對話紀錄，並以其平板電腦拍攝取得後，傳送予A女之父，A女之父即持之報警，足見上開B女與宋○○間之LINE對話紀錄，並非公務員違法取得，亦非A女對B女使用暴力、脅迫等不法方式而取得。且前揭LINE對話紀錄與本件犯罪事實具有自然關聯性，復無事證足認有偽造、變造之情事，並無證據排除原則之適用，應認有證據能力。且依此而衍生之其他證據，亦無適用「毒樹果實法則」予以排除之餘地，亦有證據能力等旨，依上開說明，於法尚無不合。
又原審係不公開審理，而以提示並告以要旨之方式調查上述證據，原判決採為認定犯罪事實之證據，不能任意指為違法。宋○○此部分上訴意旨任意指摘：原判決採B女與宋○○之對話紀錄，作為認定宋○○犯罪之依據，其採證認事違背證據法則云云，尚非適法之第三審事由。㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院
得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。
原判決主要依憑B女及宋○○不利於己部分之供述，以及A女、A女之父之證詞，並佐以LINE對話紀錄翻拍照片與錄影檔案、宋○○電腦中存放之A女裸露照片翻拍照片、數位證物勘察報告書及所附之A女性影像、第一審勘驗筆錄等卷內相關證據資料，相互印證、勾稽，而為前揭事實認定。
原判決並說明：依B女於偵查中之證述，佐以B女與宋○○間LINE對話紀錄，可知宋○○明確要求B女拍攝A女性影像，並詢問B女舔舐A女胸部之感覺，且表示A女之生殖器（即前開LINE對話紀錄中之「穴」）與B女之生殖器看起來外觀相似，並暗示希望B女進一步拍攝A女之陰蒂（即前開LINE對話紀錄中之「 豆豆 」）等語，且扣案宋○○之電腦硬碟中，確存有A女遭掀起、褪下衣物後露出胸部、臀部或下體等性影像。而宋○○於第一審審理時供稱：其以行動電話接收B女以手機透過LINE傳送之A女性影像後，會轉存到電腦裡備份等語。足認宋○○不僅單純接收B女傳送之A女性影像，更進一步將之下載、儲存於電腦硬碟中加以保存。倘B女與宋○○間無拍攝A女性影像之共同謀議，宋○○當無將A女之性影像刻意下載，再妥為備份存檔，儲存在電腦硬碟中之理。況依卷內前揭LINE對話紀錄，B女於A女發覺其行為有異後，立刻告知宋○○，經宋○○指示B女立刻刪除性影像及對話紀錄，足認宋○○與B女間對於拍攝A女性影像一事，有犯意聯絡，而非單純接受B女傳送之A女性影像，應論以共同正犯等旨。
原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，且此係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。原判決說明：B女於偵查及第一審審理中均到庭作證，並於第一審審理時接受交互詰問。B女於偵查中以被告身分所為之陳述，不具「必要性」，而無證據能力，而B女於偵查中以證人身分所為之證詞，則有證據能力。卷查：B女於偵查中以證人身分證稱：「（問：『前稱』是宋○○有教唆你拍攝你與你女兒之不雅合照，是否為真？補充？）屬實。沒有」（見109年度偵字第43800號卷第89頁），足見B女係證述其之前以被告身分所為陳述屬實，且沒有補充。此偵查筆錄之記載，雖較為簡略，但依B女證述之前後脈絡，檢察官係確認B女當日之供述屬實，並加以引用作為證詞。原判決綜合引用B女於偵查中以證人身分之證詞，並佐以B女與宋○○LINE對話紀錄、宋○○之供述及A女性影像等相關證據，因此認定B女與宋○○有犯意聯絡，並由B女實行犯罪構成要件行為，應論以共同正犯，尚難認有引用B女以被告身分所為之供述，而與證據法則有違。至於原判決引用「偵43800卷第87至89、139頁」作為B女證言之出處，其中第87至88頁之內容，業經B女以證人身分確認實在，已如前述。另原判決引用該偵查卷第139頁，應係同卷第141頁之誤繕，並不影響判決結果，由原審依職權或聲請裁定更正即可。原判決雖有瑕疵，但尚不影響事實之認定及判決結果，不能因此逕認原判決違法。再者，有關第一審勘驗B女手機內影片之勘驗筆錄，業據原審於審判期日調查證據時，由審判長提示並告以要旨，並訊問有何意見，B女表示：「請辯護人回答」；B女之原審辯護律師則表示：「沒有意見」各等語，且於原審審判長訊以：「尚有何證據請求調查？」時，B女及其原審辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第168、170頁）。是B女及其原審辯護人對於第一審勘驗B女扣案手機內之影片之勘驗筆錄，並無意見，未聲請再行勘驗，亦未陳明有何不同之待證事實，原審未依職權贅為調查，自無不可。B女此部分上訴意旨泛詞指摘：原審未再行勘驗，逕行援引第一審之勘驗筆錄違法；宋○○此部分上訴意旨任意指摘：原判決引用B女於偵查中以被告身份所為無證據能力之供述，作為宋○○不利之認定，原判決採證認事違背證據法則，且有理由矛盾之違法各云云，係就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，再為單純犯罪事實有無之爭執，均非合法之上訴第三審理由。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。
刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即不容任意指為違法。
被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，即學理上所稱「上訴不利益變更禁止原則」。惟同條項但書另明定，因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。因此刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則，一旦有前揭但書情形，即無不利益變更禁止原則之適用，上訴審自能重新宣告符合罪責程度之刑罰，俾合理、充分評價行為人之犯行，使罰當其罪。
原判決說明：B女為A女之母，僅為增進其與宋○○性愛間情趣，竟為本件犯行，影響A女身心健全及人格發展，心理傷害甚鉅，對社會亦有負面影響，B女犯後於第一審審理中僅坦承部分犯行，且於原審對宋○○多所袒護，縱其於第一審審理中以新臺幣10萬元及配合辦理房屋續租等條件，與A女之父達成民事上和解，其犯後態度仍難謂良好，尚難認客觀上有足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，並無宣告所犯之罪法定最低度刑（均經依兒童及少年性剝削防制條例第43條第1項規定減輕其刑），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，並無刑法第59條規定之適用等旨。
原判決復說明：審酌B女素行、犯罪情節、對A女身心健全及人格發展之影響、犯後態度、已與A女之父達成民事上和解及家庭經濟生活狀況等一切情狀，並參酌A女及A女之父於原審審理時陳述之意見，而分別量刑。
原判決已說明不依刑法第59條規定酌量減輕其刑之理由，且以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指為違法。又原判決係以附表一所示犯行，係屬接續犯，第一審判決誤認係犯意各別，行為互殊，予以分論併罰，且第一審未依兒童及少年性剝削防制條例第43條第1項規定，就B女前揭犯行予以減輕其刑，並於無刑法第59條規定適用之情形下，逕依刑法第59條規定減輕其刑，因認第一審判決適用法條錯誤，而予撤銷改判，依前揭說明，自無不利益變更禁止原則之適用。再者，原判決就附表一、二所示之有期徒刑，並未定其應執行刑，自無定執行刑違法之可言。B女此部分上訴意旨，泛指：原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以及其量刑、定應執行刑過重違法云云，係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責
，不及於對被告犯罪事實之調查，故當事人原則上不得主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決違法。
B女於上訴本院後，提出診斷證明書，主張其在精神科門診，且有高血壓等慢性病，於事發時之精神狀況、思考等認知功能，不無可能有刑法第19條第2項得減輕其刑規定之適用，並提出其與A女互動良好之日常對話截圖，據以請求從輕量刑。惟前揭診斷證明書及對話截圖，係B女上訴本院後提出之新事實、新證據，本院無從調查審酌。B女此部分上訴意旨，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件B女、宋○○之上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決詳加指駁之陳詞，對於事實審法院裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，均不相適合。B女及宋○○之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。
六、B女上訴意旨另以：原判決認B女於A女熟睡狀態，毫無所悉，亦無從對被拍攝性影像行為表達反對之情況下，被迫遭受偷拍，係該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，將「未經他人同意」擴張解釋至「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術」等同視之，違反謙抑思想、平等原則不利類推禁止原則，且「性交或猥褻」屬不同侵害程度之手段，該條項未予區分而處相同刑度，違反比例原則、平等原則及禁止過度原則，請求本院以裁定提案刑事大法庭審理云云。惟未敘明前開條項之適用，本院各庭有何不同法律見解，或有何原則重要性，本院認無向本院刑事大法庭提案以統一或變更見解之必要，附此敘明據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國113年9月26日
刑事第四庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官洪于智法官林婷立法官蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官林君憲中華民國113年10月1日