最高法院113年度台上字第2219號刑事判決

裁判字號：最高法院113年台上字第2219號刑事判決

裁判日期：民國113年09月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決113年度台上字第2219號上訴人臺灣高等檢察署檢察官黃錦秋被告林庭煥上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年1月25日第二審判決（112年度上訴字第4944號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵緝字第1243號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告林庭煥明知愷他命及甲基-N
，N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品以牟利之犯意，於民國109年8月23日晚上11時許，在桃園凱悅KTV附近路邊，以新臺幣（下同）1萬5,000元代價向綽號「 阿豪 」之真實姓名年籍不詳男子購買愷他命25包、含有N-二甲基卡西酮成分之咖啡包24包後持有之，經警於109年8月25日上午11時許，持臺灣桃園地方法院109年度聲搜字第989號搜索票，至被告位於○○市○○區○○街000號00樓住處執行搜索，當場扣得上開愷他命25包（純質淨重11.4727克）、咖啡包24包（純質淨重5.24克，以下與上開愷他命25包合稱「本案毒品」），K盤1組、電子磅秤1臺、毒品分裝袋1包、IPhone手機5支（IMEI碼分別為：000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000號）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。但經審理結果，認為並無證據證明本案毒品，係被告在109年6月4日販賣愷他命1包予 陳昱任 （下稱前案，詳後述）後所購入而持有。而以本件被告意圖販賣而持有本案毒品，與其前案已判決確定之販賣第三級毒品愷他命二犯行間，有繼續犯之實質上一罪之關係，應為前案判決既判力所及，乃撤銷第一審之科刑判決，改判本件免訴，固非無見。
惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，但此項職
權之行使，應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，方為適法，此觀刑事訴訟法第155條第1項之規定自明。又審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。至被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，為刑事訴訟法第156條第1項所明定。是被告之自白如出於任意性，且有他項證據足以補強被告自白之真實，自得採為被告犯罪之依據。依卷內資料：前案係被告於109年6月4日以1,000元代價，販賣第三級毒品愷他命1包給陳昱任，經臺灣桃園地方法院以111年度訴字第300號判處有期徒刑7年2月，並為沒收（追徵）之宣告，被告對刑部分不服提起上訴，由原審以112年度上訴字第3189號撤銷第一審關於被告之量刑，改判有期徒刑3年7月確定，有該等刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。至被告於本件第一審準備程序及原審時固均曾稱本案毒品係前案賣剩的等語（見第一審卷第62頁、原審卷第82、84、125頁）。然其於否認被訴犯行時，對於如何取得本案毒品均稱忘記了（見第一審卷第62頁、原審卷第125頁），已非無疑；再觀諸被告於109年8月25日警詢時稱：「愷他命跟咖啡包都是跟一位綽號阿豪男子購買」、「我是於109年8月23日晚上約23時許，在桃園凱悅KTV附近路邊，用15,000元跟他購買愷他命25小包、咖啡包24包」（見109年度偵字第27171號卷第19頁），並於109年8月26日偵查中稱：「（警察有無不正訊問？）無」（見109年度偵字第27171號卷第123頁）。被告前揭警詢係就2日前之事為陳述，且時、地、價格及數量俱全，語意並無模糊不明之處，亦未據被告爭執其警詢所述之任意性，則該警詢所述究有何不可採信，並未據原審說明具體理由；何況，被告復於第一審準備程序中稱「本案查獲之毒品……，當時我是準備要賣，但是還沒有賣……」（見第一審卷第62頁），並於第一審審理期日經第一審審判長詢以被訴之犯罪事實時，明確答稱「承認犯行，也承認有意圖販賣而持有第三級毒品」（見第一審卷第149頁）。
上開各情若併予考量，是否仍可認被告自白其係意圖販賣始於109年8月23日晚上購入本案毒品不可採信？又倘被告上開自白係出於任意性，復有扣案之本案毒品可佐供證，此即攸關被告成立意圖販賣而持有毒品罪之認定，非全無研求之餘地。原審未詳予釐清並剖析明白，徒憑被告上開自白後，改稱本案毒品都是前案販賣剩下的，前後所述不一，不能僅以警詢時距離案發時間較近、記憶較為深刻，為被告上開自白真實可信之理由，即採被告所為毫無積極證據可佐之否認犯罪辯詞，遽認本案毒品係前案所剩餘（見原判決第4至5頁），已嫌理由欠備，且其取捨證據、判斷證據證明力職權之行使，難謂於經驗法則及論理法則無違。㈡按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此
性質相容，但此數個犯罪行為之間具有高度與低度，或重行為與輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形，因此僅有當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，且得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祇論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收而不另行論罪。倘若前後二行為之不法與罪責內涵無法相互涵蓋，且前後數行為彼此獨立可分，則應依其多次犯罪各別可分之情節，按數罪併罰之例予以分論併罰。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，分別設有犯罪構成要件及刑罰，行為人意圖營利而購入毒品，縱係出於販賣之目的，仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現，在尚未尋找買主前，即為警查獲，應論以意圖販賣而持有毒品罪，此為本院最近一致之見解。惟毒品並非不可分之物，在尚未尋找買主前，意圖營利而一次購入大量毒品後，除已就全部毒品同時販賣給同一人，應論以單一販賣毒品既遂罪，以及分次販賣完畢，對其數次販賣既遂罪應併合處罰外，若僅取其中部分毒品加以販賣，所餘繼續持有之毒品既非供該次販賣毒品所用，仍難為該次販賣之構成要件所包括，當不生吸收犯之問題；亦即，該次販賣毒品行為所得吸收者，應僅以行為人供該次販賣所持有之毒品為限，而非可任意擴張至前揭意圖販賣而持有之其餘毒品。依卷內資料，前案確定判決，係認定被告先透過手機以簡訊大量發放予不特定人兜售愷他命、咖啡包之訊息，嗣以1,000元之價格將愷他命1包販賣予陳昱任；而本件檢察官起訴之事實，係指被告意圖販賣而持有本案毒品（愷他命25包、含有N-二甲基卡西酮成分之咖啡包24包）。倘如原判決所認定，本案毒品係被告於前案販賣予陳昱任後所剩餘屬實，則前案所販賣之毒品與本案毒品是否可分，攸關前案販賣第三級毒品之不法內涵，除涵蓋該次販賣而持有愷他命1包之行為外，可否擴張至持有本案毒品之行為之判斷，原審對此未予究明、釐清，詳細說明論斷之理由，即逕以本案毒品係前案持有愷他命、毒品咖啡包行為之部分，為前案確定判決效力所及，率為被告免訴之諭知，尚嫌速斷，亦難謂其判決理由已完備。綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，核非全無理由；
應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國113年9月26日
刑事第三庭審判長法官林立華
法官王敏慧法官莊松泉法官陳如玲法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官李淳智中華民國113年9月30日