臺灣高等法院108年度上訴字第871號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第871號刑事判決

裁判日期：民國108年05月23日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第871號上訴人即被告 洪呈豪 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第892號，中華民國108年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度 少連 偵字第127號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪呈豪犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年伍月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之具有殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。
事實洪呈豪明知可發射子彈、具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、非制式子彈之犯意，於民國105年年底某日，在其位於臺北市○○區○○○路○○巷○號3樓之住處，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 陳崇宗 （音譯）」之成年男子，取得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），及具殺傷力之口徑8.8mm非制式子彈2顆、不具有殺傷力之非制式子彈4顆，而持有上開具殺傷力之槍、彈。嗣於107年3月29日凌晨2時31分許，在新北市○○區○○路5段與五華街口，持上揭槍枝對空鳴槍擊發上開1顆子彈（無證據證明所擊發之子彈具有殺傷力），為警據報循線查獲，經洪呈豪同意受搜索，而在其上址住處扣得上揭改造手槍1枝、具殺傷力之非制式子彈
2顆、不具殺傷力之非制式子彈3顆，而查悉上情。
理由
壹、證據能力：本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人、辯護人全部同意作為證據（本院卷第77至78頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告洪呈豪於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（少連偵卷第15至23、153至155頁，原審卷第79頁反面至81、112至113頁，本院卷第76至
77、114至116頁），並據證人 洪國峯 、 陳冠宏 於警詢、偵查、證人 陳景暉 於警詢證述在卷（少連偵卷第25至30、33至
37、39至43、149至151、177至179頁）。扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，均經試射：①2顆，可擊發，認具殺傷力；②1顆，雖可擊發，為發射動能不足，認不具殺傷力；③2顆，無法擊發，認不具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局107年5月2日刑鑑字第1070030931號鑑定書、107年11月23日刑鑑字第1078004536號函各1件在卷可稽（少連偵卷第169至172頁，原審卷第101頁）。並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（少連偵卷第75至79頁），足徵被告任意性自白核與事實相符，堪以採信。
二、辯護意旨雖謂：被告前因寄藏子彈犯行，經臺灣士林地方法院以106年審訴字第594號刑事判決判處罪刑確定（下稱前案），被告於前案持有之子彈，與本案持有之槍彈係同時取得，僅被告於前案被查獲時，沒有同時告知警方還有本案之槍彈云云（本院卷第81、116頁）。惟查，觀諸卷附之上開刑事判決（本院卷第84至88頁），可知被告係於104年底某日受託代為保管具殺傷力之制式及非制式子彈各5顆。是前案之行為時間，與本案顯有不同，且無積極證據證明兩案之槍彈係被告同時取得持有，本案自非前案判決效力所及。是此部分辯護意旨，並無可採。
三、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
二、被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度湖簡字第245號簡易判決處有期徒刑3月確定，於106年12月4日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告前已有槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由、傷害、毒品等前科，有本院被告前案紀錄表可稽，符合累犯者有其特別惡性之立法理由；且依本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告亦無須量處最低法定本刑（即有期徒刑3年）之情形，原審依累犯規定加重其刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，應予敘明。
三、辯護意旨雖以：被告犯後坦承犯行，態度甚佳，有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定酌減其刑云云（本院卷第116頁）。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告前有寄藏子彈經法院判處罪刑之前案紀錄，有該判決及本院被告前案紀錄表可稽（本院卷第53、84至88頁），其未思改過悛悔，再犯本案持有改造手槍及子彈，復持槍彈外出並對空鳴槍。是就被告本案犯罪之情節觀之，難認有何犯罪情狀顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。是辯護人此部分之請求，尚屬無據。
四、公訴意旨另略以：被告於前揭時、地，除向真實姓名、年籍不詳，綽號「陳崇宗（音譯）」之成年男子取得上開改造手槍1枝及具殺傷力之非制式子彈2顆外（即事實欄部分），復同時取得具殺傷力之非制式子彈3顆，因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌。惟查，本案被告係自「陳崇宗」取得非制式子彈共6顆（含對空鳴槍已擊發1顆），檢察官將扣案之5顆非制式子彈送鑑定，經採樣2顆試射，1顆具殺傷力，另1顆不具殺傷力。故檢察官起訴被告持有非制式子彈
5顆（含對空鳴槍已擊發子彈1顆；至上開偵查中經鑑定無殺傷力之子彈1顆，未據檢察官起訴），惟其中1顆子彈因被告已對空鳴槍擊發而未扣案，無從鑑定，尚難逕認具有殺傷力，其餘扣案未試射之子彈3顆經原審送鑑定結果，僅1顆具有殺傷力，其餘2顆則不具有殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書及函文可憑。是上開經起訴之子彈5顆中有3顆既不具殺傷力（即被告對空鳴槍1顆及原審送鑑無殺傷力2顆部分），自不構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪，是檢察官此部分起訴事實不能證明，本應為無罪之諭知，惟此部分犯嫌若成立犯罪，依起訴意旨，與被告前揭經本院論罪科刑部分，為一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，法院僅有單一審判權，故其審判為不可分。法院審理之結果，若認其中一部分有罪，另一部分不能證明其犯罪者，固毋須於主文內另行諭知該部分無罪，惟仍應於判決理由內敘明該部分應不另為無罪之諭知。本案依起訴書犯罪事實之記載，檢察官起訴被告持有之具殺傷力非制式子彈係「5」顆，然其中3顆無殺傷力，已如前述，原判決就該3顆不具殺傷力之子彈應如何評價，未置一詞，難謂無已受請求事項未予判決之違法。被告上訴請求從輕量刑，固無理由，然原判決有上開可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷。
二、爰審酌改造手槍、非制式子彈均係高危險管制物品，使用時動輒造成死傷，即使單純之持有，潛在之危害亦甚鉅，被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之素行，猶無視禁令，未經許可持有改造手槍1枝、子彈2顆，持有期間逾1年，復持以外出並對空鳴槍，對社會秩序及安寧產生極大不安，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其高中肄業之教育智識程度，未婚、入所前與家人同住及在公司上班、月薪約新臺幣3萬多元之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑及併科罰金刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
三、扣案具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款之規定，宣告沒收。另扣案之具殺傷力之子彈2顆，雖經送鑑定認具殺傷力，然於鑑定時業經試射，火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，依現狀非屬具有殺傷力之子彈，難認係違禁物，不予宣告沒收。至其餘扣案之子彈3顆，鑑定結果認不具殺傷力，亦非違禁物；扣案之襪子1支，與本案犯行無關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國108年5月23日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官文家倩法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國108年5月23日本案本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。