裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第460號刑事判決
裁判日期：民國108年05月23日
裁判案由：妨害風化等
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第460號上訴人即被告 邱仁謹 選任辯護人 陳新佳 律師
林思銘 律師上列上訴人因妨害風化等案件，不服臺灣新竹地方法院107年度易字第489號，中華民國107年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第9040號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣乙○○與丙○○前為親密朋友關係，兩人分手後，乙○○因心有不甘，先以不詳方式（尚無積極證據證明係乙○○利用電腦或其他相關設備侵入他人電腦後知悉或持有，其所涉犯妨害電腦使用罪嫌部分，另案經臺灣新竹地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）取得丙○○於浴室及床鋪裸露生殖器之裸照45張，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起一般人羞恥或厭惡感，屬猥褻影像，竟意圖散布於眾，基於散布猥褻影像及加重誹謗之犯意，於民國106年7月6日7時35分許，在不詳地點，以手機連接網際網路，開啟LINE通訊軟體，用其所有帳號「misiba（ 三柴 ）」，將前揭丙○○裸照45張，傳送至「白色幽默」之LINE通訊軟體之群組內，以此方式散布猥褻之影像供該群組內特定多數人觀覽、下載，傳述足以毀損丙○○名譽之事。嗣經 廖慷文 瀏覽上開照片後轉傳予丙○○，丙○○乃報警處理，因而為警循線查悉上情。
二、案經丙○○告訴新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告乙○○固供述其與告訴人丙○○前為親密朋友關係，後來2人分手，帳號「misiba（三柴）」為其所使用之LINE通訊軟體帳號等情，惟矢口否認有散布猥褻影像及加重誹謗之犯行，辯稱：「我沒有從丙○○的雲端硬碟取得他45張的裸照，那些裸照明顯是丙○○自己自拍，一定是用他的手機拍，我在跟他交往期間沒有看過這些照片，是一直到他提告後，我去開偵查庭時，才知道有這些照片。當時我有問甲○○是否有什麼LINE群組可以加入的，我有回他說我好無聊，都沒有LINE群組可以聊天的，他回我說他只有遊戲的，我就回說遊戲的就不用了，我沒有在玩遊戲，大概我和他的聊天內容就是如此，檢察官可能就是看到這樣內容，就覺得「白色幽默」群組是甲○○介紹我加入的。另外我在玩寶可夢時，曾跳出畫面要我輸入密碼，意思就是有人在竄改我的密碼，因此才會要我再輸入一次密碼。我的Apple手機也曾出現『AppleID登入要求』、『您的AppleID正用來在新北市，新北市附近的裝置上登入』等這樣的畫面，代表有人正在盜用我的帳號，因此也有可能有人盜用我的帳號密碼去加入那個『白色幽默』的LINE群組，然後說是我散布裸照」云云。然查：
㈠帳號「misiba（三柴）」者於106年7月6日7時35分許，
將告訴人丙○○之裸照45張，傳送至不特定多數人得公開閱覽之LINE通訊軟體之「白色幽默」群組內，以此方式散布猥褻之影像供該群組內不特定多數人瀏覽下載，傳述足以毀損告訴人丙○○名譽之事，而該帳號「misiba（三柴）」係被告所有之帳號等情，業據告訴人丙○○於警詢及偵查中指訴：「被告以其LINE帳號在「白色幽默」之群組內散布伊之裸照45張，是廖慷文提供給伊該「白色幽默」之群組內之照片，張貼該裸照之帳號「misiba（三柴）」是被告之LINE帳號。這45張照片是伊自己拍攝存在伊iphone6plus手機裡，伊沒有轉交給其他人。該『白色幽默』群組是公開的群組，每個人都可以加入群組」等語明確（偵卷第8、9、23至25頁），又於本院審理時亦為相同之證述（見本院卷第55至58頁），並經證人廖慷文於偵查中證述：「我在白色幽默的群組內發現有人張貼告訴人的裸照，當下我有截圖傳給告訴人，當時這個群組內有493到495個人」、「（〈提示告訴人LINE裸照照片〉這些照片是否為你所截圖傳給告訴人？）對」等語屬實（見偵卷第25頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、被告簽名確認之帳號「misiba（三柴）」之LINE通訊軟體首頁圖及大頭貼照各1張、前揭LINE通訊軟體之白色幽默群組內之告訴人丙○○之裸照照片45張及光碟1片等在卷可佐（偵卷第10至12頁，附牛皮紙袋內），堪信為事實。㈡觀諸被告於偵查中所提出之截圖畫面（偵卷第36頁）或於原
審審理時所提出之截圖畫面（見原審卷第33至36頁），所顯示之日期均非案發當日即前開LINE通訊軟體帳號「misiba（三柴）」者將告訴人丙○○之裸照傳送至上揭「白色幽默」之群組內之106年7月6日，且各該截圖畫面中所出現「Ap
pleID登入要求」、「您的AppleID正用來在新北市，新北市附近的裝置上登入」、「正在將您的AppleID和電話號碼用在新iPhone的iMessage和FaceTime」、「登入iTunesStor
e」等，亦全非屬LINE通訊軟體之相關畫面，是以均已難以被告所提出上揭截圖畫面率爾比附援引而遽謂被告所有前開LINE通訊軟體帳號「misiba（三柴）」確於案發當日即106年7月6日遭人盜用因而傳送告訴人之裸照至上揭「白色幽默」之群組內至明。況且，苟真有盜用被告所有前開LINE通訊軟體帳號「misiba（三柴）」之人，則該人又為何僅係將告訴人丙○○之裸照傳送至上揭「白色幽默」之群組內，其餘即未再有任何其他盜用行為，更屬匪夷所思而有違常理。再者，被告於案發前即106年6月間有以臉書帳號「井水」之名稱向人詢問有無LINE通訊軟體可以加入一節，業據證人甲○○於偵查中證述：「106年6月11日凌晨12點左右，臉書帳號名稱『井水』之人用臉書傳訊息問我說有沒有其他LINE的群組可以讓他加入，我說我只有遊戲相關方面的群組，後來他感覺沒有興趣就沒再跟我聊下去」等語，及於原審審理時證述：「我在偵訊時所述實在，除了『井水』之外，沒有其他人在臉書上問我有無LINE群組可以加入的情形。被告就是臉書暱稱『井水』的人」等語甚詳（偵卷第41頁、原審卷第56、58、59頁），並為被告所不否認，且有訊息截圖畫面1份在卷可參（見原審卷第29頁），顯見被告確曾有希冀加入非其親友所成立群組之舉。而前開LINE通訊軟體帳號「misiba（三柴）」於案發當時確為被告所有並使用，迭據被告於警詢、偵查及原審審理時均供承不諱，而被告又不能提出具體證據資料證明其所有並持續使用之前開LINE通訊軟體帳號「misiba（三柴）」於案發當時遭人盜用之事實，是被告以LINE通訊軟體帳號「misiba（三柴）」傳送告訴人之裸照45張至上揭「白色幽默」群組內，至為明確。
㈢綜上所述，被告所辯，顯係卸責飾詞，殊無可採。本案事證
明確，被告犯行堪以認定。被告聲請向LINE公司查詢本案散佈資料是他人盜用被告帳號所為，本院認屬不能調查事項及被告犯罪事證已臻明瞭，無再調查之必要。
二、論罪科刑：按刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；又其所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性欲，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官會議釋字第617號解釋參照）。又刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限，故又以他法供人觀覽之概括規定加以規範。所謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態，而散布者，乃散發傳布於公眾之意，多係對不特定人或特定多數人為之。考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳達於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年度台上字第6294號判例參照）。申言之，行為人散布猥褻物品者，係指對於其所散發傳布之客體未加諸任何之限制，行為人為使該猥褻物廣為流傳於其他空間，因而讓一般不特定人或特定多數人對該猥褻物品，客觀上處於隨時可取得、下載、轉發、傳送等傳播方式至不同空間之狀態者，皆謂為散布之行為。核被告所為，係犯刑法第235條第1項之散布猥褻影像罪及第310條第2項之散布圖片誹謗罪。被告以一行為同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之散布猥褻影像罪處斷。
三、沒收說明：按刑法第235條第3項規定：「前2項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，所謂「附著物及物品」，其範圍包括所有猥褻之文字、圖畫、聲音或影像得附著之物（如錄音帶、唱片、影片、膠捲、錄影帶、磁碟帶、光碟等），惟其性質，應以物理上具體存在之有體物為限。被告傳送之猥褻影像，其性質為電磁記錄，與刑法第235條第3項所規定應沒收之有體物概念並不相符。至偵查卷內所附猥褻影像光碟及Line群組照片內含有上開猥褻影像擷取畫面之紙本資料，係告訴人基於採證之目的，將Line群組內復為本案猥褻影像擷取列印成紙本及燒錄成光碟之證據資料，並非上開法律規定應予沒收之「附著物及物品」，則不予宣告沒收。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第23
5條第1項、第310條第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第6頁第18行至第7頁第4行），於判決內詳述其理由，判決：「乙○○犯散布猥褻影像罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上之爭執，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國108年5月23日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝雪紅中華民國108年5月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第235條（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或
1千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。