臺北高等行政法院95年度訴字第2338號判決

裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第2338號判決

裁判日期：民國96年02月08日

裁判案由：公平交易法

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02338號原告皇翔建設股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 周仕傑 律師被告行政院公平交易委員會代表人 黃宗樂 （主任委員）訴訟代理人丁○○兼送達代收
丙○○乙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國95年
5月18日院臺訴字第0950085877號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣被告根據檢舉，以原告於「皇翔維也納」預售屋（下稱系爭建案）廣告上，對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以民國（下同）94年12月30日公處字第094141號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止該違法行為，並處原告罰鍰新臺幣（下同）
615萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、被告之原處分及本件訴願決定略以，預售屋廣告之廣告主使用廣告時，明知或可得而知日後給付之內容無法與廣告相符，或雖與廣告相符，卻違反法令之規定其廣告即有虛偽不實及引人錯誤之處。然查，原告係正派永續經營之公司，規畫設計興建系爭建案，全係站在消費者立場，追求消費者最大利益，並未有欺罔不實或引人陷於錯誤之企圖或行為。本案之發生，並非因消費者認為原告有為不實廣告之行為而產生，而係鄰損糾紛所引致。在臺灣，特別是臺北地區都市計畫並未採取大街廓計畫，故建築基地破碎零散，新舊建築雜處，再加上臺北盆地原係早年沼澤淤積，流砂淤泥特多，地質不佳，故營建施工時雖小心翼翼採取各種工法防範，仍不能免於鄰損糾紛。然因原告與本案之鄰損戶因一時無法達成和解，以致鄰損戶乃連同民意代表提出檢舉。可見本案中，並無消費者就系爭建案廣告之內容，主張原告有不實廣告之情形。
二、關於被告原處分與訴願決定所稱原告於廣告內不實標示之公共設施，如纖姿韻律教室、南區休憩亭、名士健身房、菁英會議室、LOUNGE會客廳、皇家日光廊、維也納迎賓大廳、媽媽親子教室及歡樂兒童世界等部分。原告在平面圖集及銷售契約已詳細說明交代，同時陳列交付，並無廣告不實或引人錯誤。且該平面圖集只印製900本，並未散發亦未再印。系爭建案分A、B2座，系爭公設係在A座，而該A座建案之廣告小冊，雖係原告所出資製作，但數量甚少並未散發。其後因另委託信義房屋代銷，信義房屋代銷系爭建案房屋，另有推銷方法及廣告文案，故該平面圖集並未分發亦未再印製，實無涉廣告不實及引人錯誤之問題。
三、原告所印製之平面圖集上所載係各樓層之參考配置圖，該廣告小冊上所載各樓層之配置參考平面圖係作為客戶將來屋內傢俱擺設之參考，傢俱係由客戶自行購置，至於是否購置，或是否如此配置，皆係由客戶自行決定，然不能執此即認原告有廣告不實或引人錯誤之表示。同理，1樓原係公設，本屬全體住戶之公共設施，最初申請建造執照時，原規畫為汽、機車停車場，而外面空地原可規畫種植花草樹木、闢建平台、步道、水池等庭園室外活動空間。一棟良好的住宅大樓，本可使用數十年至百年，故其建築及設施本應預擬適合住戶成長發展需要的彈性，例如以停車需求而言，20年前車子少，到處可找到停車空間，10年前車子快速增加，停車越來越困難，到如今買車如無停車位，等於自找麻煩，為此除本大樓1樓規畫為停車空間外，地下1樓及地下2樓亦皆可停車，當可因應未來10年甚至20年、30年內之停車需求。惟以當前住戶停車需求而言，地下1樓及下2樓應已足敷需要，故於一段時間內1樓停車空間將屬閒置空間，況1樓因作停車空間，故自始即為一與花園水道庭園相連接之開放空間，為提高住戶的生活品質，追求消費者的最大利益，在法令許可或不違反法令情形下經全體住戶同意，將此在一段期間內尚不需使用的閒置空間，作一規畫使用。至平面圖集上1樓之配置圖亦如其他樓層之配置參考平面圖，皆供參考，具體配置設施，仍要等使用執照核發，管理委員會組成後，再由住戶協商在法令許可或不違背法令之情形下予以配置，凡此原告在契約書上已一再詳述，並無廣告不實或為引人錯誤之表示。
四、原告與消費者所簽訂之銷售契約上同步明白交代清楚規範並無不實廣告或引人錯誤情事。原告雖曾印製系爭建案之平面圖集刊載各樓層之平面參考圖，但該平面參考圖集印製數量不多，且於系爭建案推出之始，原告即已備置「皇翔維也納－房屋土地預定買賣契約書」，供消費者索取審閱，關於公設即在契約書內一再詳予說明。契約第8條第3項已約定「本社區1樓陽台（1樓店鋪前之陽台除外）及入口門廳、停獎停車位區、法定及停獎機車車位區（上列空間買方同意委託賣方於使用執照領取後規畫為本社區迎賓大廳、VIP會客區、健身俱樂中心、親子活動區等），其面積之登記係屬於本大樓公共設施面積登記之內，其使用及所有權屬本大樓全體住戶，由本大樓管理委員會統籌辦理之。」，已說明買方同意使用執照領取後再規畫屬全體住戶，並由大樓管委會管理等情。第10條則明白規定：「本大樓法定空地之產權為全體區分所有權人共有，買方委託賣方於移交公設予管委會前規畫為中庭景觀池園等設施，買方購買時已有充分認知且完全無條件同意，並不得對賣方就此再主張任何權利。」，故
1樓平面配置圖上之多項設施，諸如南歐休憩涼亭、皇家月光廊及其他設施依法本可配置予法定空地上，並無不實或引人錯誤之處。而買賣契約附件2施工建材設備說明亦明確記載：「為促進本社區住戶之間交誼活動，增進住戶彼此間之共識，於大樓管理委員會成立後，迎賓大廳、VIP會客區、健身俱樂中心、親子活動區等及中庭花園景觀規畫之設備，贈送本社區住戶使用。上述設備無償贈送，材料設備由賣方訂定，賣方保有規畫設計之權利，倘因政府法令限制，致無法施作時，賣方得按建造執照之設計施工，買方不得藉此提出任何要求，亦不得主張減少本約之買賣價金。」更已詳細說明上述設備設於大樓管理委員會成立後，也明告倘因政府法令之限制致無法施作時，則按建造執照施工，並無欺瞞不實或引人錯誤之情事。按公平交易法第21條第1項有關不實廣告之規定，主要目的係為保護消費者不因廣告主之不實廣告而陷於錯誤，而影響其消費行為。故若消費者本身並未陷於錯誤，或是廣告主在消費者消費前已提供其他資訊使消費者確實了解商品之內容，其消費行為自無錯誤可言，亦不影響消費之秩序。參照改制前行政法院86年度判字第2599號判決要旨：「其立法目的係在於預防消費者遭受損害，則事業在廣告上所刊載部分項目予以變更施作，該變更內容，如消費者未遭受損害，甚至更有利益於消費者及公眾時，其變更即難謂有違反上開法條之責任可言。」即持相同之見解。換言之，若是消費者無受損害之情形，即無相關法規適用之餘地。
五、所謂廣告不實或引人錯誤，當以「廣告之時，應有實無或應無實有」，始有不實或錯誤可言，如係尚待將來施作實現之事項，應不在規範之列。參照改制前行政法院87年判字第61
9號判決意旨，公平交易法第21條第1項所規範之範圍，表示或表徵之事項，應以廣告時既存之事實為限，如尚待將來施作實現之事項，或屬要約（或要約之引誘）性質。應不在規範之列。查原告所印之平面圖集，係本大樓各樓層之平面配置參考圖，任何人一望皆可了解需俟工程峻工交屋之後，才可能施作，在當時並非既存之事實，依上開行政法院判決意旨，本件實非屬公平交易法第21條第1項規範之列。
六、被告雖主張原告縱然依據承諾施作相關1樓之公共設施，仍屬非依原核定用途使用而違反建築法第73條之規定，仍有廣告虛偽不實及引人錯誤之表示。然查公平交易法第21條第1項之目的既然在於避免消費者因為不實之廣告受有損害，而非代替其他法規或是針對其他法規給予加重處罰之效果。換言之，公平交易法第21條規定之目的在於使消費者不因錯誤之資訊而受損害，至於是否涉及其他違反行政法規之事由，則由各該行政法規所定效果或是罰則來決定，公平交易法並非為加重相關效果或處罰而設立。本案中1樓相關之公共設施是否違反建築法第73條之規定係依據建築法本身之定辦理，原告既對消費者已經明確告知上述設備係無償贈送，非屬於買方所購買之範圍，且可能因為政府法之限制，無法施作，必要時必須按照建築執照之設計施工，自無使消費者陷於錯誤之可能，自與公平交易法第21條所規範之目的無關，被此認定原告有不實廣告之情形，顯有誤會，其決定顯非適法。
七、公平交易法第21條第1項所規範之對象，應為商品本身之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，至於非屬商品本身之訊息，當不在其規範之範圍。查系爭建案之「迎賓大廳、VIP會客區、健身俱樂中心、親子活動區等」，為原告免費贈送給客戶之設施，由原告無償提供相關建材並施作，已經雙方於契約書中明定，故自屬於附隨贈品之性質無疑。而贈品雖附隨於商品，但僅係用以促銷之工具，與商品本身尚有區別，故有關該部分之說明，亦與公平交易法第21條之規定要件有間。
八、被告之原處分裁處原告615萬元罰鍰，實嫌過高。查居大建設股份有限公司（下稱居大建設公司）於94年同樣因銷售預售屋不實廣告及未提供客戶契約審閱期，同時違反公平交易法第21、24條之規定，被告以公處字第094015號行政處分處以120萬元罰鍰，而該公司因相同違反公平交易法第21、24條規定之事由，於同年再遭處罰，然被告亦僅以公處字第094068號行政處分處以160萬元罰鍰。參諸居大建設公司在同一年度前後兩次違反公平交易法，且其行為態樣不但有不實廣告，且同時亦有違反公平交易法第24條規定，未給予客戶充足之契約審閱期，然僅受120萬元至160萬元之罰鍰。而假設原告有違反相關規定之情形，亦屬初犯，被告卻裁處遠重於累犯者4至5倍之罰鍰金額，被告之原處分顯然不符行政法上平等原則、狹義比例原則。被告雖主張依其裁罰並無不當等語，然原告雖於89年間曾因相同原因受有裁罰，然因當時係廣告代銷公司製作懸掛之廣告布條，對於公設比部分未詳列為全區公設之平均比例，致有部分銷售個案公設比略高於廣告布條所宣傳之比例，然經被告糾正後，原告已立即將廣告布條拿下，且該事件與本案發生日期已相差長達5年之久，自不能僅以前曾遭受裁罰即認定原告應受高額之罰鍰。依據原告從網路上下載之「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表及適用說明」，原告縱然依據前述罰鍰額度參考表之評分方式，依據被告所指稱之㈠原告違法行為之動機目的與預期之不當利益；㈡原告違法行為所得之利益；㈢原告以往違法類型與違法次數，亦僅有4.5-6.5分左右，裁罰之罰鍰金額至多為93-100萬元之間，遠低於被告實際裁罰之金額，故假設原告有違反相關規定之情形，被告亦逾越其裁量權之情形，且參照前述居大建設公司個案之裁處，對原告之處分顯然不符合平等原則、狹義比例原則，亦未於其決定中說明相關裁罰之基準，更何況原告係無故意違反相關規定之行為，被告原處分實難令原告心服。
乙、被告主張之理由：
一、按公平交易法第21條第1項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」事業倘於商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品之品質及內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反上開規定。原告於系爭建案廣告上1樓全區平面圖清楚標示多項公共設施，如纖姿韻律教室、南歐休憩亭、名士健身房、菁英會議室、LOUNGE會客廳、皇家日光廊、維也納迎賓大廳、媽媽親子教室及歡樂兒童世界等。惟查，該等設施對照原告取得之92建字第186號建照工程所附1層平面圖標示為汽、機車車位，全然不同。原告系爭建案廣告顯係對商品內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，洵堪認定，被告認其違反公平交易法第21條第1項規定，應無違誤。至於原告發生之鄰損私權爭議與本案系爭廣告不實分屬二事，亦與被告處分理由無關。
二、有關原告訴稱未散發使用系爭建案廣告乙節：查原告於94年
4月6日皇翔字第94025號復函被告時表示，系爭建案廣告確實為其於92年8月規劃、出資製作，並於同年8月至11月期間放置於接待中心供承購客戶參考，足認系爭建案廣告之行為主體為原告。然原告卻訴稱系爭建案廣告只印製900本，且未散發等語，顯與上開事證矛盾，亦為推諉之詞，並不足採。
三、原告訴稱其已依廣告內容完成系爭公共設施，並無不實廣告或引人錯誤情事乙節：按預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況（如廣告主提供日後給付之能力、法令之規定）予以判斷，預售屋廣告之廣告主使用廣告時，明知或可得而知日後給付之內容無法與廣告相符，或雖與廣告相符，卻違反法令之規定，則其廣告將構成虛偽不實及引人錯誤。查系爭建案之建照地上1層平面圖及使用執照（竣工圖說1樓）均清楚標示為獎勵及法定之汽、機車停車空間使用，非系爭建案廣告標示之纖姿韻律教室等公共設施，縱然原告以銷售合約及合約附件之約定企圖排除應負之廣告責任，或以嗣後階段性施作上開設施為抗辯，皆無礙原告於廣告上就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示或表徵之事實。另臺北市政府工務局以94年5月20日北市工建字第09452480600號函復被告：「旨揭建照工程經查業已領有本局94使字第097號使用執照，經查閱該竣工圖說1樓係作為汽、機車停車空間使用，按建築法第73條規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，違反前開規定者，得依同法第91條規定，要求限期改善或補辦手續；旨揭建物將來倘須變更使用應依前開規定申辦變更使用執照，本局將依建築管理相關規定審查。」亦即系爭建案如要將1樓原申請汽、機車停車空間使用部分改為系爭廣告之公共設施，必須辦理用途變更，否則不得做其他用途之使用。又原告到被告機關說明時已明白表示無法再申請使用用途變更。換言之，原告即便依承諾施作1樓之公共設施等，仍屬非依原核定用途使用，而違反建築法第73條規定，故原告系爭建案廣告為虛偽不實及引人錯誤，足堪認定。
四、被告內部單位於擬案時隨案陳核之「裁處罰鍰額度參考表」，經被告94年12月29日第738次委員會議依據公平交易法第41條及同法施行細則第36條規定，審酌原告之違法情節等，於法律授權之範圍內，裁處原告615萬元之罰鍰，此一裁量權之行使並無裁量濫用之情事。本案「裁處罰鍰額度參考表」所列裁罰基準及法定考量重要事項，分述如下：
㈠原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益：按「臺北市
建築物增設室內公用停車空間鼓勵要點」係政府為鼓勵增設室內停車空間，而使業者亦可獲取增加樓地板面積的政策，原告卻利用前開政策惡意將廣告刊登之1樓室內公設設置於獎勵之汽、機車停車格位上，造成不能合法給付之情形，其預期不當利益甚大，自屬惡性重大。
㈡原告違法行為之所得利益：原告利用上開鼓勵要點，增加樓
地板面積，卻將獎勵汽、機車停車空間上規劃是項廣告1樓之室內公設，所得利益極大。
㈢原告以往違法類型及違法次數：原告以往違法紀錄為1次且
同為廣告不實（參被告89年公處字第101號處分）。㈣被告內部單位依上開考量項目，填列「裁處罰鍰額度參考表
」，參酌該表之考量項目、等級及積分，爰建議罰鍰615萬元，並經委員會充分討論，並就前揭要點併予考量後，爰決議裁處原告以615萬元罰鍰，原處分應無違誤。
五、原告舉出居大建設公司於94年度再次違反公平交易法案，被告裁處罰鍰額度僅有160萬元，藉以指摘被告之處分違反平等原則、狹義比例原則，而有裁量不當之情事云云。然平等原則乃係指「等則等之，不等則不等之」，被告對於不同之違法事實及情節，自有不同之裁罰衡量。
理由
一、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰」公平交易法第21條第
1項、第41條前段分別定有明文。準此，有關不實廣告之立法目的，係在規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。
二、本件被告以原告於系爭建案廣告上對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰615萬元之事實，有系爭廣告及原處分附原處分卷可參，自堪信為真正。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟，並以如事實欄所示各節，據為爭議，惟查：
㈠按公平交易法之主管機關即被告，發布有「處理公平交易法
第21條案件原則」，於第5點規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」第6點規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」第7點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：⑴表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品（服務）以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。⑵表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。⑶表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。⑷表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」第8點規定：「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：⑴表示或表徵與實際狀況之差異程度。⑵表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。⑶對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」第9點規定：「預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。預售屋廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第1項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、建材之供給‥‥‥等。」核上開處理原則係公平交易法之主管機關之被告，基於法定權限，對於公平交易法第21條案件規定合於公平交易法維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭之立法精神，行政機關予以援用判斷之參考，自無違誤。
㈡次按預售屋廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使
用廣告時之客觀狀況以予判斷，預售屋廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於建物銷售廣告上提供所售建物之相關資訊，以爭取交易相對人與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免購屋者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之品質、內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。
㈢原告主張系爭建案廣告平面參考圖印製數量不多，且原告於
平面圖集及銷售契約內已就廣告內之公共設施部分詳細說明交代，同時陳列交付，並無廣告不實或引人錯誤云云。惟預售屋之廣告通知在描述建物之地段、外觀、整體環境、建築設計者、平面配置、內部裝璜配置及建材設備等情狀，除建築執照所附之平面施工圖外，消費者同時會參酌銷售廣告中之平面圖示等，而為承買與否之決定。次依一般常理，預售屋廣告中所描述之公共設施之配置，就整體建物之觀感及價值而言，攸關消費者決定是否購屋之因素之一，倘涉及公共設施設置有違法情事，一般消費大眾難知悉該公共設施設置部分已違反建築法規，日後有遭查報拆除之風險，縱事後建商實際交付之標的物與廣告內容相符，然其差距仍難為一般消費大眾所接受。
㈣查依系爭建案廣告於1樓全區平面圖標示多項公共設施，如
纖姿韻律教室、南歐休憩亭、名士健身房、菁英會議室、LOUNGE會客廳、皇家日光廊、維也納迎賓大廳、媽媽親子教室及歡樂兒童世界等，有該廣告1份附卷可參，然系爭建案之建造執照地上1層平面圖，則標示為獎勵及法定之汽、機車停車空間使用，非系爭建案廣告標示之纖姿韻律教室等公共設施，則依原告上揭系爭建案廣告情形，足使一般消費者誤認系爭建案有關1樓設置公共設施部分符合建築相關法令，進而誤認該公共設施之設置日後得以合法使用，惟本案依據臺北市政府工務局94年5月20日北市工建字第09452480600號函覆意旨略以，旨揭建照工程業已領有本局94使字第097號使用執照，經查閱該竣工圖說1樓係作為汽、機車停車空間使用，按建築法第73條規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，違反前開規定者，將得依同法第91條規定，要求限期改善或補辦手續；旨揭建物將來倘須變更使用應依前開規定申辦變更使用執照，本局將依建築管理相關規定審查等語，有該函件附原處分卷可參（參見原處分卷第
187頁）。是系爭建案如要將1樓原申請汽、機車停車空間使用部分改為系爭廣告之公共設施，必須辦理用途變更，否則不得做其他用途之使用；況原告之受任人 孫瑜凰 於94年6月30日至被告處陳述時亦陳稱依現有建築法令，無法再申請使用用途變更等語（參見原處分卷第196頁），則原告縱依承諾施作1樓之公共設施等，或已明確告知買受人上揭情事，且於買賣契約書中載明，而不生日後無法履行債務之情事，然系建物廣告就此違法設置公共設施之部分，因涉及非依原核定用途使用，有違反建築法第73條規定之違法情事，一般消費大眾難予知悉，則原告或可交付與系爭建案廣告內容相符之公共設施，惟嗣後仍有遭查報拆除之風險，其表示或表徵之內容與一般消費大眾之認知有相當之差距，已逾越一般消費大眾所能接受之程度，且依一般公眾之認知，廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與之交易之機會，故企業經營者對廣告內容，不因其在廣告上或契約另為補充、補正說明而得主張免責，原告以定型化契約方式，與購屋人約定將違法公共設施設計之風險責任將轉嫁於購屋人一方，尚難排除原告應負廣告不實之責任。準此，原告在未經前揭主管機關核准，於系爭建案廣告中，以多項非法公共設施之設置作為系爭建案廣告之宣傳方式，使一般消費者誤認該公共設施之設計為合法，於交屋時或交屋後將有甚多公共設施得以利用，進而在此考量下與原告進行買賣交易，合併觀察整體印象及效果，對具有普通知識經驗之一般大眾，已足以影響其合理判斷及交易之決定，而對其他競爭事業及與其交易之相對人之經濟利益，亦不能謂影響不大。核其情節確屬在其商品之廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示，洵堪認定。
㈤復參以原告94年4月6日皇翔字第94025號函被告時表示，
系爭建案廣告確實為其於92年8月規劃、出資製作，並於92年8月至11月期間放置於接待中心供承購客戶參考等情，此有該函件附原處分卷可按（參見原處分卷第40頁），足認系爭建案廣告之行為主體為原告；且上揭廣告置於接待中心供承購戶作為參考、索取，亦足使一般欲購屋之消費大眾產生上述誤認，是原告主張其未散發系爭建案廣告云云，自不足採。
㈥至原告所舉改制前行政法院86年度判字第2599號判決，核與
本案案情不同，爭執點亦屬有異，尚不得執為本件應予免罰之理由。又原告主張本案之發生，係鄰損糾紛索賠金額過高，濫行檢舉訛取高額鄰損賠償之手段云云，但查原告所稱其與鄰損私權爭議，與系爭建案廣告不實，分屬二事，亦與被告原處分之認定無關，原告此部分之主張，亦不足取。
三、再按公平交易法施行細則第36條明定，被告依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度等。被告為統一裁量基準，乃訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，將上開列示考量事項區分等級而各有不同之基數，各項基數加總後再對照其應處罰鍰金額而處以罰鍰。據此，本案被告依裁罰基準及考量事項如下：⒈違法行為之動機：：惡性重大，等級為Ｂ（0.9分）；⒉違法行為之目的及預期之不當利益：預謀，且預期不當利益大，等級為Ａ（1.8分）；⒊違法行為對交易秩序之危害程度：中，等級為Ｃ（
1.0分）；⒋違法行為危害交易秩序持續期間：短，等級為Ｄ（0.6分）；⒌違法行為所得利益：極高，等級為Ａ（配分1.8分）；⒍違法事業之規模、經營狀況、營業額：一般，等級為Ｂ（1.3分）；⒎違法事業之市場地位：一般，等級為Ｃ（1分）；⒏違法行為曾否經導正或警示：未曾導正或警示，等級為Ｃ（0分）；⒐事業以往違法類型：有一為同一類型，等級為Ａ（0.6分）；⒑事業以往違法次數：1次，等級為Ｃ（0.3分）；⒒事業以往違法間隔時間：5年以上，等級為Ｃ（0.2分）；⒓悛悔實據及配合調查等態度：佳，等級為Ｃ（-0.5分）；⒔其他判斷因素：加罰1.5分，等級為Ａ，綜上，經被告決議分數及罰鍰金額為10.5分，被告處分原告615萬元罰鍰，經核被告之裁量堪認已充分審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦尚無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，是本件罰鍰裁罰之金額於法並無不合。
四、至原告主張居大建設公司於94年度再次違反公平交易法案，被告裁處罰鍰額度僅有160萬元，指摘被告之處分違反平等原則、狹義比例原則，而有裁量不當之情事云云。然本案被告裁罰依據已如上所述，核難認其裁量有何違法之處。況本件原告與居大建設公司之違法情狀經核並非相同，平等原則乃係指「等則等之，不等則不等之」，被告依個案具體事證不同，對於不同之違法事實及情節而為不同之裁罰衡量，並無不合，原告主張被告原處分違反平等原則云云，尚不足採。
五、綜上所述，原告起訴論旨，均無可採。被告以原告於系爭建案廣告上，對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，依公平交易法施行細則第36條規定，審酌其違法行為之動機、目的、預期之不當得利、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益，及事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示，以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度與其他因素，依同法第41條前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告615萬元罰鍰，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年2月8日
第四庭審判長法官侯東昇
法官林惠瑜法官陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年2月8日
書記官楊子鋒