裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第724號刑事判決
裁判日期：民國96年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第724號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
5樓另案在台灣新竹監獄執行中上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第212號，中華民國95年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第18836號、94年度偵字第2909號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○公訴不受理。
理由
一、本件公訴意旨略以:甲○○與丙○○(經原審判處有期徒刑捌年陸月。上訴本院另行審理)。共同基於販賣第一級及第二級毒品以營利之犯意，於民國（下同）93年11月間某日，向綽號「 阿娟 」之真實姓名不詳女子，以新台幣（下同）1萬3千元之價格販入不詳數量之第1級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，另於93年11月15日晚間7時50分許，由甲○○出面前往桃園縣內壢地區某不知名之汽車旅館，以7萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 章哥 」之男子，販入第一級毒品海洛因9小包，毛重21.25公克，旋將之帶回丙○○在桃園縣桃園市○○街○○○號4樓之2住處，尚未返回之際於當日(93年11月5日）下午4時20分許，在丙○○上開住處，以1,000元之代價販賣第一級毒品海洛因1小包，重0.7公克，以2000元之代價販賣第二級毒品安非他命一小包毛重2.3公克予乙○○，因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品及第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文，所謂案件包括實質上一罪及裁判上一罪之案件，而具有想像競合犯關係及刑法修正前具有牽連犯或連續犯關係均屬裁判上一罪之同一案件。
三、查被告甲○○與其妻 林雅惠 共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，由甲○○於94年販賣海洛因、安非他命予 謝志義 、 張文霖 ；自94年6月起至94年8月17日止，平均每3日即販賣海洛因及安非他命予 呂青綺 ；94年初開始販賣海洛因予 鄭文昌 ，並於94年7月16日凌晨2時許，在桃園縣桃園市○○街○○號5樓之9販賣海洛因3.75公克給鄭文昌，得款15,000元，94年7月17日上午11時許，在桃園縣桃園市○○街○○號前販賣海洛因3.75公克給鄭文昌，得款15,000元等情。經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於94年11月15日以94年度偵字第15426號提起公訴（下稱前案），並於95年1月2日繫屬於原審法院，有該起訴書影本（見原審卷二第253頁）及臺灣桃園地方法院96年3月7日桃院木刑慎95訴25字第0960006485號函在卷可按，該案經原審法院95年度訴字第25號審理結果，將本案起訴之於93年11月15日晚上7時50分許前往桃園縣桃園市內壢地區某不知名之汽車旅館以基於意圖營利之犯意以7萬元向真實姓名年籍不詳綽號「章哥」之男子，販入第一級毒品海洛因9小包部分，認與該案起訴之販賣第一級毒品部分具有刑法條正前之連續犯關係，屬裁判上一罪而併予審判，該案就被告所犯販賣第一級毒品罪處無期徒刑，褫奪公權終身，所犯販賣第二級毒品罪處有期徒刑拾伍年，有原審法院函送之95年度訴字第25號判決在卷可憑（該案尚未確定）。
四、本案公訴意旨所指被告販賣第一級毒品及第二級毒品之時間與前案相接近，具犯罪構成要件相同，且參酌前後兩案被告販賣毒品之次數頻繁，顯係基於概括之犯意為之，且均在修正刑法施行前（95年7月1日施行）所犯，應依修正前刑法第2條第1項但書適用較有利於行為人之修正前刑法第56條規定論以連續犯，則本案起訴之犯行與前案之起訴犯行，具有裁判上之一罪關係屬同一案件，應為前案起訴效力所及，乃檢察官復於94年12月17日提起公訴（於95年1月18日繫屬），自屬對已提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，核依首開法條之規定，本件自應諭知不受理之判決。
五、原審就被告於93年11月15日晚上7時50分許基於營利之犯意，向綽號「章哥」之男子以7萬元販賣第一級毒品海洛因部分認與前案具連續犯之裁判上一罪關係為起訴效力所及諭知不受理判決，固非無見，然其餘被訴部分即㈠93年11月間某日基於營利犯意以13,000元向綽號「阿娟」之不詳真實姓名年籍女子，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品（此部分為同時販入第一、二級毒品屬想像競合犯）及㈡93年11月15日凌晨以1,000元價格販賣海洛因一包（毛重0.7公克）及以2000元之價格販賣安非他命1包（毛重2,3公克）予乙○○（此部分亦屬同時販賣第一、二級毒品之想像競合犯）亦與前案起訴部分，俱有刑法修正前之連續犯之裁判上一罪裁判，為前案起訴效力所及，已如前述，乃原審未併為不受理之諭知，而就此部分為實體上之判決，顯有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告甲○○部分為不當為有理由，自應由本院將此部分撤銷，另就被告甲○○部分為不受理之諭知，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第2款、第307條判決如主文。
中華民國96年3月13日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官許增男以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄒賢英中華民國96年3月14日