臺灣新竹地方法院99年度審竹秩字第20號刑事裁定

裁判字號：臺灣新竹地方法院99年審竹秩字第20號刑事裁定

裁判日期：民國99年06月02日

裁判案由：違反社會秩序維護法

臺灣新竹地方法院簡易庭裁定99年度審竹秩字第20號移送機關新竹市警察局第三分局被移送人甲○○上列被移送人因違反社會秩序維護法案件，經移送機關以竹市警三分秩字第0990016846號移送書移送審理，本院裁定如下：
主文甲○○不罰。
理由
一、移送意旨略以：被移送人甲○○，係案外人 黃文宏 所經營之香格里拉美容坊（位在新竹市○○區○○路4段386號1樓）旗下賣淫女子，以每次性交易全套新臺幣（下同）2,800元代價完成性交易，案外人黃文宏（依妨害風化罪嫌另案移送臺灣新竹地方法院檢察署偵辦中）負責媒介從中剝削營利。復於民國99年5月17日晚間10時10分許，被移送人甲○○為新竹市警察局第三分局中華派出所警員 洪旭松 喬裝男客入內消費並於性交易之際，經員警出示警察證件臨檢查察發現，並當場扣得保險套1個，因認被移送人甲○○其涉有社會秩序維護法第80條第1項第1款之意圖得利與人姦、宿行為等語。
二、按社會秩序維護法第80條第1項第1款意圖得利與人姦之規定，須以行為人已與他人進行姦淫行為為構成要件，若尚未進行姦淫行為，則與該條之構成要件不符。次按，兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要，申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立姦淫既遂，否則雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯，最高法院62年臺上字第2090號判例可資參照。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院30年上字第816號判例可資參照。
三、經查，本件移送機關認被移送人甲○○涉嫌違反社會秩序維謢法第80條第1項第1款之行為，無非係以被移送人甲○○於警詢中之供述、案外人黃文宏於警詢中之筆錄暨新竹市警察局第三分局檢查紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索經過及結果陳報書及警員洪旭松製作之偵查報告等為據（見本院卷第3至6、9、13至15、17、21、
22、25至27頁）。然查：本件係新竹市警察局第三分局中華派出所警員洪旭松於99年5月17日執行便衣查緝勤務，於當日晚間9時30分許，由警員洪旭松喬裝男客前往新竹市○○區○○路4段386號1樓（香格里拉美容坊）消費，經現場負責人即案外人黃文宏帶往該址2樓203號房，並表示全套性交易代價為2,800元，嗣被移送人甲○○進入房間內，為警員洪旭松按摩，約30分鐘後，被移送人甲○○主動脫光全身衣物，並拿出準備之保險套，尚未進行全套性交易之際，即經警員洪旭松出示服務證件表示身分當場查獲等情，此有上開之警員偵查報告可資佐證。是依上開警員洪旭松製作之偵查報告及卷附相關證據所示，移送人甲○○於查獲當時尚未發生姦淫之行為，揆諸上開法條及說明，被移送人甲○○上開所為自與社會秩序維護法第80條第1項第1款規定之須有姦、宿行為之構成要件不符。從而，移送機關之移送意旨難認合法，本件被移送人甲○○之行為應屬不罰。
四、依社會秩序維護法第45條第2項、第46條第1項，裁定如主文。
中華民國99年6月2日
新竹簡易庭法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於裁定書送達之翌日起5日內，以書狀敘述理由，向本庭提出抗告（切勿逕送上級審）。
中華民國99年6月2日
書記官林兆嘉