裁判字號：臺灣臺南地方法院90年訴字第926號刑事判決
裁判日期：民國92年04月01日
裁判案由：違反森林法等
臺灣臺南地方法院刑事判決九十年度訴字第九二六號
公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告甲○選任辯護人鄭和傑律師
蘇新竹律師右列被告因森林法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第九一０二號），本院判決如左：
主文甲○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑參年。
事實
一、甲○意圖為自己之不法利益，於民國七十九年六月十二日起至八十二年七月三日間某日起，竊佔國有財產局管理之台南市○○區○○段○○○○號地號（原台南市○○○段五一五之二三號）如附圖所示Ｅ部分之國有土地一筆，面積二十四點九０平方公尺，供其興建為蓄水池以供飼養雞禽之用。嗣於八十九年四月二十一日經台南地方法院檢察署檢察官主動發現，並進行偵查後，甲○始於九十二年二月二十八日拆除蓄水池，而放棄前揭土地之占有。
二、案經臺灣台南地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。理由
一、按刑事訴訟法第二百六十條第一款之規定，不起訴處分已確定者，非發見新事實新證據，不得對於同一案件，再行起訴。所謂發見新事實新證據，係指於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者而言。若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非前述條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴。最高法院六十九年度台上第一一三九號著有判例可資參照。查被告甲○於八十三年間，因竊佔前揭土地，經台灣台南地方法院檢察署檢察官，以被告於前揭土地佔地蓋屋已逾十年，認追訴權時效已然消滅，而於八十三年九月二十七日以八十三年度偵字第六八九一號為不起訴處分確定，有該處分書一紙在卷可稽。惟本件公訴意旨認被告涉有竊佔前揭土地之證據係農委會農林航空測量所檢送之七十九年六月十二日拍攝之航空照片（下詳）一紙。而該航空照片係於七十九年六月十二日即已拍攝存在，且於前開台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第六八九一號案件中未經檢察官調查斟酌等情，業經本院依職權調閱台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第六八九一號全卷卷宗屬實，是該航空照片自屬刑事訴訟法第二百六十條第一款所稱之新證據，公訴意旨據此重行起訴，與法無違。辯護意旨指摘公訴意旨違背刑事訴訟法第二百六十條之規定重新起訴云云，尚無可採。合先說明如前。
二、訊據被告甲○於本院審理時固坦承曾於前揭地點興建蓄水池等情，惟矢口否認涉有竊佔罪嫌，辯稱：該蓄水池興建已十餘年，應已逾追訴時效云云。辯護意旨則以：被告於七十七年間以前，即在蓄水池旁興建雞舍，而本案蓄水池部分屬於雞舍使用範圍內，是該部分應係自七十七年間起，已有占用使用之情形，迄檢察官發動偵查之八十九年四月二十一日，已逾竊佔罪十年之追訴時效云云。經查：
（一）被告確曾在國有財產局管理之台南市○○區○○段○○○○號地號如附圖所示Ｅ部分之國有土地上，興建蓄水池一座，供其養雞之用等情，業據被告於偵審中供承不諱，且經本院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄一份及現場照片六張、台南市安南地政事務所土地複丈成果圖一份在卷可稽，被告此部分自白與事實相符，應堪採信。
（二）按追訴權，因左列期間內不行使而消滅：三年以上十年未滿有期徒刑者，十年；意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷；於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。刑法第八十條第一項第二款、第三百二十條第一項、第二項、森林法第五十一條第一項分別定有明文。查公訴意旨認被告興建前揭蓄水池所為係涉有刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌，該罪之追訴權時效為十年；且檢察官係於八十九年四月二十一日進行偵查訴追等情，有台灣台南地方法院檢察署八十九年他字第四九六號及八十九年偵字第九一０二號二卷宗在卷可稽，是被告如係在七十九年四月二十日以後始行竊佔前揭土地興建蓄水池，其犯行即未逾追訴權時效。又被告所興建之蓄水池所在位址於七十九年六月十二日經農委會農林航空測量所以航空照相拍攝該地地貌時，尚屬空地，並無蓄水池之工作物；而八十二年七月三日農委會農林航空測量所以航空照相再次拍攝該地地貌時，則有蓄水池一座等情，業有農委會農林航空測量所檢送之七十九年六月十二日及八十二年七月三日所攝台南市○○區○○段○○○○號地號航空照片二紙。從而前揭蓄水池，應係七十九年六月十二日起至八十二年七月三日間內某日所興建，堪以認定。
（三）前揭蓄水池位址旁即附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地上，另有被告於七十六年十二月二十二日之前即已興建之雞舍三間等情，業有農委會農林航空測量所檢送之七十六年十二月二十二日就台南市○○區○○段○○○○號地號處所拍攝之航照圖一紙在卷可稽，是辯護意旨指稱被告於前揭土地上興建之雞寮已逾十餘年等語，尚非無據（此部分應已逾追訴權時效，亦未據檢察官起訴）。惟被告所興建之蓄水池所在位址於七十九年六月十二日時，係呈現空地情狀，並無任何使用之情狀，有前揭同日航照圖一紙在卷可稽，是縱該空地旁已有被告早已興建之雞寮三棟，然於無他證相佐之情形下，尚難以此推認蓄水池該址亦於七十六年間亦經被告使用。辯護意旨以蓄水池旁之另有興建雞寮三棟等情，推認本案蓄水池所佔土地亦在被告使用範圍內，且進而推認被告竊佔此部分土地之時間與其他三棟雞寮相同，應亦已逾時效云云，尚乏實據相佐，自難採為對被告有利之認定。被告雖另辯稱：養雞需水，必有蓄水池，是該地蓄水池早已存在云云。惟養雞所需水源；可以水管或溝渠等其他方式解決，並非必然使用蓄水池，況前開地址，於七十九年六月十二日前，確實並無蓄水池一節，已如前述，被告徒以養雞需用水池，該蓄水池必在七十六年十二月二十二日前已興建云云為辯，顯無可採。又
（四）綜此，被告竊佔國有財產局管理之前揭土地上興建蓄水池之事實堪以認定，且其竊佔起始時間，與檢察官發動偵查之時間相較以觀，尚未逾越竊佔罪之十年追訴時效，應仍予以論罪科刑。被告竊佔犯行明確，堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。公訴意旨雖認被告竊佔面積為三十五平方公尺，惟經本院函請台南市安南地政事務所實地測量結果，其竊佔面積應為二十四點九０平方公尺，有該地政事務所土地複丈成果圖一份在卷可稽，附此敘明。爰審酌被告為圖私利擅行佔用國家土地養殖牲畜之犯罪動機、手段，佔用土地面積非鉅，犯罪所得非豐、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，舊法規定犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金，修正後刑法第四十一條第一項規定，凡犯最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，均得易科罰金，比較新舊法之結果，以新法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案自應適用修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可憑。且其於犯罪後，業已拆除其興建之蓄水池建築物，將該地回復原空地狀況等情，有現場照片五紙在卷可稽，堪認非無悔意，經此起訴審判，當知警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，並諭知緩刑三年，以啟自新。又公訴意旨另認前揭土地係屬保安林地，故認被告所為另犯森林法第五十一條之於他人保安林內擅自占用罪等語。惟按被告行為後，森林法於八十七年五月二十七日業已修正公布，修正前森林法第四十九條第三項、第二項係規定「於他人森林內擅自墾植或設置工作物者處六月以上五年以下有期徒刑。得併科五千元以下罰金。前項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。」，於修正後第五十一條第三項、第一項則規定：「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。」、「處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。第一項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。」兩者規範之行為態樣雖有出入，惟均係以在「森林內」擅行墾殖、設置工作物或占用為要件。易言之，需以行為人於實施擅行墾殖等犯行之際，土地上已有森林存在為必要，若實際上尚無森林存在，縱地目雖為林地，亦無前開森林法規定適用之餘地，最高法院八十四年度台上字第二七一九號、八十五年度台上字第一四五三號、八十七年度台上字第一七二三號判決可資參照。查被告於本案所占用之前揭土地，雖於七十三年間仍屬林地，然於七十六年十二月二十二日、七十八年五月九日、八十二年七月三日三度航空照相時，該地旁邊雖有森林，惟前揭土地現狀已屬空地，並無森林存在等情，有該航空照片三紙在卷可稽。從而，依本院調查證據結果，並無實證足認被告於竊佔前揭土地之際，前揭土地上仍有森林存在。參諸前開說明，應認被告所為與前揭森林法規定之構成要件尚屬有間。公訴意旨所指被告違反森林法第五十一條第一項部分罪嫌，尚有不足。惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，為裁判上一罪關係（按森林法第五十一條第一項為刑法第三百二十條第二項之特別規定，兩者應係特別法優於普通法之法律競合關係，最高法院七十年台上字第四九一號判例可資參照），爰不另為無罪判決之諭知。公訴意旨另認被告另於附圖所示Ａ２部分之國有土地，興建鐵皮屋一棟，佔地面積二十八點四六平方公尺（公訴意旨誤載為十三點五平方公尺），且被告於偵查中自承於八十八年曾重新興建，是被告前雖曾竊佔該地興建鐵皮屋，然已放棄占有，應認追訴時效應重行起算，因認被告就此部分亦涉有刑法竊佔罪及森林法第五十一條第一項之罪嫌等語。惟森林法第五十一條第一項於他人森林內擅自墾植或設置工作物，係刑法第三百二十條第二項之特別規定，最高法定本刑，均為有期徒刑五年，追訴權時效均為十年，森林法該條項之犯行，亦屬竊佔性質；又竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故予竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準，最高法院八十二年台上四三三七號、八十三年台上字第五一九０號著有判決可資參照。查被告於七十六年十二月二十二日之前，業已於附圖所示Ａ２部分土地興建鐵皮屋一棟，且續行存續等情，業據被告於本院審理時陳稱在卷，並有農委會農林航空測量七十六年十二月二十二日、七十八年五月九日、八十二年七月三日航照圖共三紙在卷可稽。是被告竊佔附圖所示Ａ２部分土地興建鐵皮屋之犯行至遲於七十六年十二月二十二日時，業已開始，雖其於八十八年間曾因風災重行修繕，惟依前開說明，仍應認被告之竊佔犯行仍在進行中，並未終止。從而依被告竊佔附圖所示Ａ２部分土地興建鐵皮屋之時間，至檢察官於八十九年四月二十一日進行偵查訴追時，至少已有十三年八月之久，已逾刑法竊佔罪及森林法第五十一條之十年追訴時效，是就被告此部分竊佔犯行，訴追條件欠缺，自無從就此部分再行追訴。惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，為單純一罪，爰不另為免訴判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百二十條第二項、第一項、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務中華民國九十二年四月一日
臺灣臺南地方法院刑事第五庭
法官卓穎毓右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官秦建華中華民國九十二年四月二日附錄法條：
中華民國刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。