裁判字號：臺灣桃園地方法院92年訴字第1582號刑事判決
裁判日期：民國93年12月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十二年度訴字第一五八二號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○男二指定辯護人本院公設辯護人丁○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一六００號），本院判決如左：
主文丙○○共同意圖販賣而持有第貳級毒品，處有期徒刑伍年。
扣案如附表一所示驗餘之第二級毒品均沒收銷燬之，扣案如附表二所示驗餘之第三級毒品沒收，未扣案之霹靂腰包壹只沒收，該只霹靂腰包如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○明知甲○○所有並置於其所有之一只霹靂腰包內之如附表一「扣案數」欄所示各含MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命）、MDA（亞甲基雙氧安非他命），或且兼含Methamphetamine（甲基安非他命）等成份之藥錠（俗稱搖頭丸）及附表二「扣案數量」欄所示內含Ketamine（愷他命）成分之粉末，分別為毒品危害防制條例所規範之第二、三級毒品，竟貪圖甲○○所提供幫忙販賣搖頭丸每顆新臺幣（下同）六十元及愷他命每瓶二百元之佣金而受甲○○之邀應允為之販售各該類毒品。民國九十二年一月八日晚間十時十分許，丙○○依約前去桃園縣桃園市○○路○○○號「SKYPUB」樓下隔鄰之便利商店外與甲○○會面，二人即基於共同意圖販賣而持有毒品搖頭丸、Ｋ他命之犯意聯絡，甲○○隨將置有上開毒品之前述該只霹靂腰包交付丙○○委之持有，擬稍後再一同前往右址「SKYPUB」內出售。嗣甲○○因先進入該便利商店購物，僅留丙○○及當日同行惟衹知欲至
PUB跳舞而不悉內情之乙○○在外等候致未及著手販賣之際旋為警查獲，並自丙○○身上扣得右開毒品。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱，而扣案粉紅色柱形錠十四顆、黃色圓形錠十五顆、橘色圓形錠一顆、淺綠色圓形錠三十顆、草綠色圓形錠三十二顆、綠色圓形錠四十八顆經檢驗結果分別含有MDMA、MDA，或且兼含Methamphetamine等成份，至扣案之白色粉末四十六瓶經檢驗則含有Ketamine成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九二０００二０三一號函暨檢驗成績書各一份在卷可考。
二、證人甲○○於本院審理時雖證稱：其並未在九十二年一月八日晚上十點多將Ｋ他命及搖頭丸交給丙○○，當天其並不在場云云（見本院九十三年二月二十七日審判筆錄第三十至三一頁）。惟查，扣案毒品係甲○○於進入便利商店前交予被告持有等情，業據被告供述明確，核與證人乙○○於本院審理時具結證稱：（丙○○為警查獲時身上所扣到的毒品哪裡來的？）是甲○○拿包包給丙○○，我親眼看到，因為甲○○要進便利商店買東西等語（見同上筆錄第三一頁）相符；且證人甲○○、乙○○經內政部警政署刑事警察局測謊結果，發現甲○○於測前會談中否認將案中所查獲的背包（含毒品）交付給丙○○，聲稱丙○○被警查獲當時，渠人未在查獲現場附近，亦否認販賣毒品給丙○○，測試結果均呈不實反應；乙○○於測前會談中聲稱在查獲現場親眼見到甲○○將案中警察所查獲的背包交給丙○○，測試結果並無不實反應等情，亦有該局九十三年六月二十五日刑鑑字第０九三００一三二一００號鑑驗結果通知書一紙在卷可考，足見被告遭查獲之毒品應係甲○○於上開時、地交付予被告持有無訛。是證人甲○○上開證詞顯係脫免本身刑責所為之不實證言，不足採信。
三、被告於警詢中雖陳稱：毒品是其向綽號「小米」之友人（指甲○○）販入，搖頭丸每顆一百九十元，Ｋ他命一罐六百元云云，惟其於本院審理時則供稱：甲○○要其幫忙賣毒品，甲○○每次會給其一定之數量，到了約定的時間，其再將賣掉部分的錢扣掉其應該拿的佣金，餘款連同未賣掉之毒品通通還給甲○○，其是單純幫甲○○賣毒品抽佣金，並不是其進貨再轉賣出去等語（見本院九十三年八月四日審判筆錄第六至七頁）。經查，甲○○將裝有上開毒品之霹靂腰包交給丙○○時，丙○○並未交付任何東西給甲○○，當甲○○進入便利商店買東西後，丙○○在旁邊等甲○○，因為甲○○也要一起上去「SKYPUB」等情，業據證人乙○○於本院審理時結證明確（見本院九十三年十一月十七日審判筆錄第六頁），足見丙○○自甲○○手上取得上開毒品時，並無支付金錢予甲○○之動作。本院參以扣案毒品若以被告所述與甲○○結算時係搖頭丸每顆一百九十元及Ｋ他命每瓶六百元之價格計算，應有高達五萬四千二百元之價值，若扣案之毒品係被告向甲○○所販入，衡情甲○○於交付上開毒品時即應同時向被告收取價金，以求銀貨兩訖，焉有於交付後未索討任何金錢即轉身進入便利商店購物之理。再者，扣案毒品若係被告向甲○○販入，則被告於取得毒品後即得逕自前往「SKYPUB」進行販賣，應無在便利商店外等候甲○○同往「SKYPUB」之必要。是被告於本院審理時所稱其係單純幫甲○○賣毒品抽佣金，並非向甲○○進貨再轉賣等情，核與卷證資料及常情事理均無違背，且無其他積極證據足以證明扣案毒品係被告向甲○○販入，自應採信其於本院審理時所為之供詞。綜上所述，足徵被告要係意圖販賣而持有扣案之毒品，並非向甲○○進貨後再行轉賣，且被告係應邀欲出面代甲○○販售，因之，其顯具為 吳某 持有毒品之意，是以就此舉，彼二人間核有犯意聯絡及行為分擔之事實，殊毋庸疑。公訴人指被告係向綽號「小米」之成年男子即甲○○販入扣案之毒品俾供轉售云云，容有誤會，應予敘明。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、查本件被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，修正前該條例第五條規定：「意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。意圖販賣而持有專供製造或施用毒品之器具者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，修正後同條例第五條則規定：「意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，該條例關於意圖販賣而持有第二、三級毒品之罰則，其法定刑度於修正前後均無更動，並無有利或不利於被告之別，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時即修正後之規定，故核被告丙○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第五條第二項、第三項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。公訴意旨認被告係犯同條例第四條第二、三項之販賣第
二、三級毒品罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。被告與甲○○間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告係以一持有行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之修正後毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。爰審酌被告犯罪動機係貪圖出售毒品可得豐厚之不法利益，及其持有第二級毒品一百四十顆、第三級毒品四十六瓶（含塑膠瓶共重八十三點三四五公克）之數量頗多，兼衡其犯後已坦承犯行，態度良好且供出甲○○與犯之事實等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、扣案如附表一所示驗餘之第二級毒品，應依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬；至扣案如附表二所示驗餘之第三級毒品，則為被告犯意圖販賣而持有第三級毒品所用之物並屬共犯甲○○所有，應依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，且上開第三級毒品既經扣案，即不生全部或一部不能沒收之問題，自毋庸依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收，追徵其價額」。另內置毒品之霹靂腰包一只亦為被告犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品所用之物，該只霹靂腰包復係貨主甲○○所交付，再參酌一般藥頭率皆自己備有盛裝備供販售毒品之器物，並不待外求或借助於他人之常情，要可認該只霹靂腰包同屬共犯甲○○所有，雖未扣案，惟無證據可證明已滅失，亦應依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
六、至被告雖供稱其於本件遭警查獲前，即曾幫甲○○在臺北縣板橋市「總動員ＫＴＶ」內出售第二、三級毒品予不特定人士云云，然被告此部分犯行不僅為證人甲○○於本院審理時到庭加以否認，復無其他積極證據足以證明被告確有此犯行，自不得僅憑被告之自白即遽為被告有罪之認定。又此部分因未據檢察官提起公訴或聲請併案審理，與前揭論罪科刑部分又無裁判上一罪之關係，本院尚無從加以裁判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正後毒品危害防制條例第五條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月一日
臺灣桃園地方法院刑事第十一庭
審判長法官蔡榮澤
法官游士珺法官魏于傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官何慧娟中華民國九十三年十二月十三日附本件論罪科刑依據之法條修正後毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有專供製造或施用毒品之器具者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────┬───┬───┬───┬─────────┐│編號│外觀│扣案數│送驗數│驗餘數│檢驗結果│├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────┤│一│粉紅色柱形錠，一面│十四顆│十四顆│十二顆│檢出MDMA成份│││有刻痕，另一面有微│││││││笑圖案│││││├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────┤│二│黃色圓形錠，一面有│十五顆│十五顆│十三顆│檢出Methamphetamin│││撲克牌梅花圖案││││e及MDMA成份│├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────┤│三│橘色圓形錠，一面有│一顆│一顆│零顆│檢出Methamphetamin│││刻痕，另一面有鑽石││││e及MDA成份│││圖案│││││├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────┤│四│淺綠色圓形錠，一面│三十顆│三十顆│二十八│檢出MDMA成份│││有刻痕，另一面有摩│││顆││││托蘿拉圖案│││││├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────┤│五│草綠色圓形錠，一面│三十二│三十二│三十顆│檢出Methamphetamin│││有撲克牌梅花圖案│顆│顆││e及MDMA成份│├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────┤│六│綠色圓形錠，一面有│四十八│四十八│四十六│檢出MDMA成份│││燕子圖案│顆│顆│顆││├──┴─────────┴───┼───┴───┴─────────┤│驗餘第二級毒品總數│一百二十九顆│└────────────────┴─────────────────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬────────┐│編號│外觀│扣案數量│送驗數量│驗餘數量│檢驗結果│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┤│一│白色粉末│四十六瓶（│四十六瓶（│四十六瓶（│檢出Ketamine成分││││含塑膠瓶共│含塑膠瓶共│含塑膠瓶共│││││重八十三點│重八十三點│重八十三點│││││三四五公克│三四五公克│二零一公克│││││）│）│）││└──┴────┴─────┴─────┴─────┴────────┘