裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上易字第97號刑事判決
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：竊佔
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上易字第九七號Ｇ
上訴人即被告甲○○選任辯護人陳文忠律師右上訴人因竊佔案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度易字第二八О四號中華民國八十八年十一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度營偵字第八六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○在台南縣新營市○○路○○號經營寄放機車及腳踏車業務，因其屋內空間有限，竟意圖為自己不法之利益，將上開住處附近之公有人行道上，以混凝土墊高路面，自民國（下同）八十七年十月三日起，擅自將客戶寄放之機車、腳踏車擺放於人行道上，賺取寄車費營利，長期竊佔新營市公所管理之上開公有人行道，認甲○○涉有刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌。
二、按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故於竊佔後，雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪（最高法院七十四年度台上字第三六三四號、八十三年年度台上字第五一九０號裁判、臺灣高等法院暨所屬法院六十五年度法律座談會刑事類第八十四號參照）。
三、經查被告甲○○原於八十六年十二月間某日起，【在前開地點】，竊佔人行道擺放機車、腳踏車謀利，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十七年八月三日，以八十七年度營偵字一二四五號案件聲請簡易判決，臺灣臺南地方法院新營簡易庭於八十七年十月七日，以八十七年度營簡字第三四一號案件判決被告有罪在案，被告不服，提起上訴，復經臺灣臺南地方法院於【八十八年三月十二日】，以八十七年南簡上字第六二號案件駁回上訴確定在案，有前揭聲請書、判決書在案可稽，亦為公訴人及原判決認定之事實。而參諸被告於八十七年度營偵字一二四五號前案中，被告所提出之八十七年八月十四日之現場照片，人行道上雖已有鋪設混凝土，然比對告發人於本案中所提出之八十七年十月三日現場照片，人行道上之混凝土已高出路面甚多，比原先之混凝土厚度有明顯增加，顯見是被告事後為便其營業，自行墊高，有照片分別附於前案及本案之卷內可考，被告僅顧私利，投機僥倖之心態固屬可議，然却足證被告於本案所竊佔之公有人行道與前案所竊佔者均相同（僅加高路面）。再者，本案被告於前案偵查中，已將機車、腳踏車均擺回屋內，並提出八十七年八月十四日之照片為憑，此有被告提出照片七幀附於前揭偵查卷內可考，被告自八十七年十月三日起，又復行竊佔，然【並無任何證據足證主管公有人行道之機關對其竊佔行為加以排除】（本院將函請主管機關依法排除被告之佔有），揆之上開之說明，被告之行為僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，並不構成另一新竊佔罪。
四、復按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。倘檢察官復重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科，最高法院六十年度台非字第七七號判例亦著有明文。被告前案竊佔行為既未經主管機關排除其佔有，被告復依原有佔有地竊佔，並未新增竊佔之土地，因而被告之行為僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，並不構成另一新竊佔罪，已如前述。從而原審對檢察官之起訴，再予論科，即有違誤。被告上訴意旨，執此指摘原判決認事用法不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改諭知本件免訴之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國八十九年一月卅一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李育儒中華民國八十九年二月一日