裁判字號：臺灣高等法院100年上字第144號民事判決
裁判日期：民國100年07月05日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院民事判決100年度上字第144號上訴人 黃兆興 訴訟代理人 關維忠 律師被上訴人 葉宏得
58巷11號(現於法務部矯正署台北監上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國99年12月9日臺灣桃園地方法院98年度訴字第1025號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國100年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決(除確定部分外)廢棄。
被上訴人應將坐落桃園縣八德市○○段第139地號土地上，如附圖所示綠色區域「139地號H」、「139地號I」、「139地號J」、「139地號L」之地上物拆除，並騰空遷讓回復原狀後，將上開土地返還予上訴人及全體共有人。
第一(除確定部分外)、二審(含追加之訴部分)訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二、三項所示給付，於上訴人供擔保新台幣壹佰陸拾玖萬柒仟捌佰零貳元後得假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有明文。查上訴人分別於民國(下同)100年5月4及6月1日撤回關於 江長慧 、 葉維翰 、 張國光 、 羅明澄 、 陳順生 及 陳芬芳 等六人(下簡稱江長慧等六人)之上訴，有撤回上訴聲明狀在卷可稽(見本院卷第99至101頁、第109頁)，核與前開規定相符，自應准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號判決意旨參照）。查上訴人原上訴聲明為：原判決廢棄；上廢棄部分，被上訴人應自「桃園縣八德市○○段第139地號」土地上騰空遷讓，將上開土地返還予上訴人及全體共有人。嗣於100年5月4日撤回江長慧等六人之訴外，追加訴之聲明為：原判決不利於上訴人之部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人葉宏得應將坐落於「桃園縣八德市○○段第139地號」土地上，如「附圖」所示綠色區域「139地號H」、「139地號I」、「139地號J」、「139地號L」之地上物均拆除，並騰遷讓回復原狀後，將上開土地返還予上訴人及全體共有人，顯屬同一基礎事實之追加，揆諸前開規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠坐落桃園縣八德市○○段第139地號土地（下簡稱系爭土地
），原屬訴外人育德合資會社名下所有，嗣因該會社決議解散終止，系爭土地乃由全體會社成員共同承繼為所有人（分別共有），伊為共有人之一，並取得應有部分一二０分之三。系爭土地在未經之前育德合資會社及現今全體共有人之同意下，實際上已遭被上訴人無權占有使用多年。其後，伊雖曾為此多次請求被上訴人返還，並向桃園縣八德市公所調解委員會聲請調解，均遭被上訴人無理拒絕返還。被上訴人無權占有系爭土地，爰依民法第767條、第821條之規定，提起本件訴訟。
㈡被上訴人所稱三七五租約所載租賃土地，並非上訴人起訴之
系爭土地，並否認系爭土地當時係無償附帶提供佃農作為曬穀場使用。
㈢起訴聲明：⒈被上訴人與江長慧等六人應自「桃園縣八德市
○○段第139地號」土地、房屋及地上物搬空遷讓，將土地、房屋及地上物返還予上訴人及全體共有人。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並撤回江長慧等六人上訴部分（此部分已告確定），爰上訴及追加聲明：原判決不利於上訴人之部分廢棄；上廢棄部分，被上訴人葉宏得應將坐落於「桃園縣八德市○○段第139地號」土地上，如「附圖」所示綠色區域「139地號H」、「139地號I」、「139地號J」、「139地號L」之地上物拆除，並騰空遷讓回復原狀後，將上開土地返還予上訴人及全體共有人。⒉如獲勝訴判決，請准供擔保後為假執行之宣告(原審判決除被上訴人葉宏得外均已確定，本院不另予贅述)。
二、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠系爭土地乃其岳父向訴外人育得合資會社承租耕作，有三七
五租約，從35年就承租至今，而系爭土地於當時係晒穀場及農舍，是給佃農使用，一直使用迄今，且在35年之前有交穀物為租金，繳了30年，後來育德合資社清理移轉問題，要我們不要再繳租。而系爭土地所有權是上訴人的，伊沒爭議，139H、I、J、L地上物係伊願花錢興建，希望上訴人補助伊搬遷及搭蓋房屋之費用，又系爭土地是曬穀場及土地公廟，而土地公廟旁有碑文記載，且該土地是由長輩所流傳下來，。
㈡答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、得心證之理由：㈠上訴人主張系爭土地，伊為共有人之一，應有部分為一二０
分之三。系爭土地在未經之前育德合資會社及現今全體共有人之同意下，實際上已遭被上訴人無權占有使用多年等情，業據其提出土地登記謄本、現場照片為證（見原審卷（一）第12、17頁），並經原審命桃園縣八德地政事務所人員測量被上訴人占有系爭土地之地上物面積如附圖所示139H、I、J、L等情，亦有原審勘驗筆錄、複丈成果圖附卷可稽(見原審卷(一)116、119頁)。被上訴人則固不爭執系爭土地為上訴人所有及其上如附圖所示之139H、I、J、L地上物為其所興建及使用管理等情（見本院卷第98頁、第84頁背面、第85頁、第130頁背面），惟以上開辯詞置辯，茲分論如下：
⒈查被上訴人辯稱伊岳父 江阿琳 有三七五減租租約而承租系
爭土地，以穀物繳租金，後來育德合資會社清理移轉問題，叫伊等不要再繳，伊即繼續承租系爭土地蓋房云云，並舉原審被告 江德勝 、 江呂采芬 所提出之三七五租約為證(見原審卷(一)第102頁)，然審之該三七五租約之租賃土地為桃園縣○○鄉○○○○段二二四-三、二二七-三地號」，而查系爭土地在重測前之地號為「小大湳段二三五地號」，此有土地登記謄本附卷可憑(見原審卷(一)第12頁)，已難認上訴人與被上訴人江阿琳或兩造間就系爭土地存有三七五租約關係，是被上訴人另辯稱系爭土地係當時地主提供予佃農附帶使用云云，除被上訴人未舉證以實其說外，且被上訴人既無法證明兩造存有三七五租約，自無地主附帶提供使用之問題，況被上訴人於本院言詞辯論期日中亦自承系爭土地不在三七五減租範圍，係口頭另外租賃，惟並無租金收據等語(見本院卷第130頁背面)，顯然仍無法證明兩造間有租賃關係存在，故被上訴人所辯自不足採。
⒉又查被上訴人復辯稱系爭土地依長輩流傳下來就是曬穀場
及土地公廟，土地公廟旁有碑文記載云云，惟被上訴人所稱土地公廟，並不在系爭土地如附圖所示之139地號H、I、J、L地上物上，而係在如附圖所示之139地號O、135地號A上，有上開複丈成果圖在卷可查(見原審卷(一)第119頁)，至於曬穀場部分，業經上訴人否認(見本院卷第107頁背面)，且依原審勘驗及地政人員測量結果顯示，亦不存在，此外土地公廟旁縱有碑文記載，然依前開客觀事實及證據判斷，即亦難認被上訴人此部分辯詞為真實，自應認不可採。
⒊從而，上訴人確為系爭土地之共有人之一，被上訴人興建
如附圖所示139地號H、I、J、L地上物，並無合法權源而占有系爭土地，上訴人主張拆除上開地上物，並騰空遷讓回復原狀後，將系爭土地返還予上訴人及全體共有人，即屬有據。
㈡綜上所述，上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求被
上訴人將坐落「桃園縣八德市○○段第139地號」土地上，如附圖所示綠色區域「139地號H」、「139地號I」、「139地號J」、「139地號L」之地上物拆除，並騰空遷讓回復原狀後，將上開土地返還予上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。原審就上開准許部分關於被上訴人應自系爭土地騰空遷讓回復原狀部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。至上訴人追加部分即上開准許部分關於被上訴人應將系爭土地上，如附圖所示綠色區域「139地號H」、「139地號I」、「139地號J」、「139地號L」之地上物拆除部分，亦有理由，爰由本院判決如主文所示第3項。又上訴人 陳明 願供擔保請求宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
㈢又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
四、據上論結，本件上訴及追加之訴均有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國100年7月5日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月6日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。