裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第68號刑事判決
裁判日期：民國90年02月06日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第六八號Ｇ
上訴人即被告甲○○右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度自字第三八０號中華民國八十九年十月二十四日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實
一、甲○○與其子 阮陸逢 （原審法院通緝中）基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知阮陸逢自民國（下同）八十七年五月起，已無支付能力，二人竟於八十七年七月初，夥同至台南市○○街○○○號堃城有限公司，向乙○○詐稱：因渠等連帶積欠玉山銀行台南分行之抵押債務新台幣（下同）三百萬元逾期未償，致甲○○提供抵押之坐落屏東縣○○鄉○○○段第四七○地號土地將遭銀行拍賣，若乙○○先借予彼等三百萬元以清償上開債務，則彼等必將該土地轉為乙○○設定抵押云云，使乙○○陷於錯誤信以為真，而於同年月四日交付發票人台南市第五信用合作社友愛分社、發票日期同年月三日、票面金額三百萬元、票號ＯＡ0000000號之支票乙紙，並經甲○○存入設於玉山銀行台南分行之帳戶（帳號為五七○六八號）兌領。然甲○○、阮陸逢於清償銀行貸款後，竟將該土地於八十七年十一月間，再向高雄中小企業銀行林邊分行設定本金最高限額三百六十萬元之抵押權，而另借得三百萬元，而其積欠乙○○之債務則拒不償還。
二、案經被害人乙○○向原審提起自訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○承認以其所有前開土地為擔保，向玉山銀行台南分行借貸三百七十萬元，於債務清償完畢後，復於八十七年十一月間，再度向高雄中小企業銀行林邊分行設定本金最高限額三百六十萬元抵押權，而借得三百萬元，惟否認有何詐欺犯行，辯稱：伊根本不認識自訴人乙○○，也從未與阮陸逢一起向自訴人借款云云。
二、查自訴人乙○○確於八十七年七月初，將發票人台南市第五信用合作社友愛分社、票號為ＯＡ0000000號、發票日期八十七年七月三日、票面金額三百萬元之支票乙紙，交予阮陸逢及被告，隨即由被告於八十七年七月四日存入設於玉山銀行台南分行之第五七○六八帳戶兌領，用以清償其向玉山銀行台南分行借貸之款項，其抵押權登記旋即塗銷等情，業據原審法院分別向台灣省合作金庫台南支庫、玉山銀行台南分行、屏東縣東港地政事務所函查屬實，有台灣省合作金庫台南支庫八十八年十月十三日（八八）合金南存字第五八一六號函、玉山銀行鳳山分行八十八年十一月四日玉鳳山字第八八○○七九二號、台南分行八十八年十一月三十日玉台南字第八八○○八二八號函、屏東縣東港地政事務所八十八年十月四日八八屏港地一字第八○一四號函在卷可證。次查被告係於八十七年七月初，與其子阮陸逢一起向自訴人詐稱如果借伊等三百萬元，便要以前開土地供自訴人設定抵押等情，亦據證人 朱叔文 及原堃城有限公司會計 林松春 於原審審理時證述明確（見原審卷第三十六頁、第五十四頁反面訊問筆錄），參以被告與其子阮陸逢向自訴人借貸之目的即係用以清償玉山銀行之抵押貸款，其等如未應允提出相當之擔保，自訴人何致甘冒風險貸以鉅款之理，是證人上開證言自堪採信。末查被告於向玉山銀行清償債務後，即於八十七年十一月間，與其子阮陸逢委託代書 蔡忠蒼 ，以前開土地供擔保，再向高雄企業銀行林邊分行抵押借得三百萬元等情，亦據蔡忠蒼於原審證述明確（第一○九頁），並有前開屏東縣東港地政事務所函及其抵押權設定資料在卷可稽，被告及阮陸逢明知其等向自訴人所借款項三百萬元尚未清償，且被告與其子已向自訴人表明將提供前開土地供擔保，詎竟未加置理，逕另向銀行借款花用，益徵被告與其子二人於向自訴人告貸時聲稱要將系爭土地供作借款擔保乙節，純屬虛妄。被告所辯，為卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
三、核被告所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪。被告與其子阮陸逢等就上開詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審適用上開法條及刑法第二十八條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，審酌被告犯罪之動機、目的、施詐之主從關係、詐得之款項及所造成危害、身體狀況欠佳等一切情狀，量處有期徒刑捌月，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。查被告前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可查，已與自訴人達成民事上之和解，自訴人亦當庭表示不願追究，被告經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑貳年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
中華民國九十年二月六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木法官楊省三右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十年二月七日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或
第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第七十四條：
受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。
二前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。