裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3354號刑事判決
裁判日期：民國89年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三三五四號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第三三三號，中華民國八十九年八月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第六二六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。
扣案之第二級毒品安非他命淨重二百點八一公克沒收銷毀，電子秤壹台、分裝袋拾貳個及塑膠匙勺肆支均沒收。販賣毒品所得財物新台幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追繳其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，於不詳時地，向姓名年籍不詳綽號「黑卒」之成年男子以六公克新台幣五千元之價格販入安非他命淨重二ＯＯ餘公克，乙○○買入後即行以分裝袋將之分裝成小包，以利販售脫手，於民國（以下同）八十九年一月二十五日二十二時許，在其基隆市○○○街○○號十三樓住處，由亦具共同販賣安非他命營利犯意聯絡，真實姓名不詳年約二十五歲綽號「 志偉 」之友人帶同，以一公克第二級毒品安非他命新台幣（下同）三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一公克予庚○○施用（施用毒品部分另經移送偵查）。嗣於同年月二十九日二十二時三十分許，為警查獲庚○○施用毒品案件，並查獲查扣庚○○向乙○○購買所給之安非他命零點七公克等物後，始循線至乙○○設於基隆市○○○街○○號十三樓住處查獲上情，並當場查扣第二級毒品安非他命淨重二百點八一公克（扣押筆錄載示重為二一七˙二公克，實際總毛重為二
一二˙八六公克，總淨重為二ＯＯ˙八一公克），電子秤一台、分裝袋十二個等物。
二、案經台北縣警察局三重分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固坦承於右揭時地為警查獲並扣得第二級毒品安非他命淨重二百點八一公克，電子秤一台、分裝袋十二個等物之情事，唯矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱伊不認識綽號「志偉」之人及庚○○，且扣案之毒品除海洛因係自己吸用外，安非他命均係綽號「黑卒」寄放於其住處云云。經查：
㈠證人庚○○分別於警訊、偵查、原審及本院調查中證陳：「（所查扣安非他命零
點七公克等物係何人所有？向何人購買）是我的。是我以新台幣三千元 向志偉 購買的。」、「（於何時何地向志偉購買安非他命？）我於八十九年元月二十五日約二十二時許，因工作原（緣）故，想吸安非他命，即以行動電話Z000000000聯絡志偉前來，要以新台幣參千元向志偉購買安非他命，因志偉身上沒有安非他命，就帶我前去基隆市○○○街○○號十三樓，找他朋友乙○○買安非他命：：」（見警卷第十八頁反面、第十九頁正面）、「八十九年一月二十五日晚上十時許戊○○○之人帶我至被告家中，向志偉買安非他命，買了三千元，當時被告在場，我要向志偉買安非他命，志偉就帶我到被告家中東西是志偉交給我的：：是志偉拿鎖開門進去的，志偉開車和警衛打招呼就進去，所以我們沒有登記，當時被告正上廁所走回房間，我確實有看到被告，但被告未交付安非他命給我，我只交錢給志偉。」（見原審卷第三十七頁、第三十九頁）、「向志偉拿安非他命二次，第一次：：買一千元，志偉講一公克安非他命三千元：：第二次我打電話給志偉Z000000000：：八十九年一月二十五日晚上六時許用電話聯絡的，我要買安非他命三千元，但志偉說沒有貨，在八點左右又打電話給我，互相約在長庚醫院餐廳門口見面，我開車到約定地點見面後。志偉也開車，要我跟在後面走，然後到基隆市○○○街○巷口，志偉要我下車，要我搭他的車子進去，志偉跟警衛打招呼就進去了，到地下室停車場後，就坐電梯到十三樓，進房間後，志偉要我等一下，要我坐在沙發上等，我看見志偉進入乙○○房間，然後志偉先出來，就把安非他命交給我，乙○○也從房間出來：：當時約晚上十時。」等語（見本院卷第四十頁正、反面、第四十一頁），衡諸本案係證人庚○○於施用毒品案件為警查獲並扣得所購買安非他命後，帶同台北縣警察局三重分局員警至上址查獲，證人與被告僅因購買安非他命見面一次，如非曾親至上址購買，如何帶警前往查獲被告，顯見證人庚○○之陳證要非虛構，應可採信，是本案證人庚○○於八十九年一月二十五日係透過「志偉」，經「志偉」帶其至被告基隆市○○○街○○號十三樓租屋處向被告購買安非他命，庚○○所購買安非他命一公克三千元（購得後曾施用，為警查獲時剩餘Ｏ˙七公克），戊○○○之人與被告間對於販賣安非他命予庚○○具有犯意之聯絡及行為之分擔，洵可認定。
㈡扣案之安非他命扣押筆錄載示重為二一七˙二公克，實際總毛重為二一二˙八六
公克總淨重為二ＯＯ˙八一公克，分裝成二十一小包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均呈「甲基安非他命」成份之陽性反應，有該局八十九年三月一日刑鑑一八三二九號鑑驗通知書乙紙附卷可按（見偵查卷第二十三頁），查該安非他命淨重高達二００．八一公克，數量非微，市價以一公克三千元計，值六十餘萬元，且分裝成小包，又有供秤重量用之電子秤一台、分裝毒品用之分裝袋十二個及塑膠匙勺四支扣案，其係供販賣之用，至為灼然，又據被告於警訊中供承安非他命係其向綽號「黑卒」購買，約六公克五千元等詞（見警卷第十二頁反面），而證人庚○○證 陳伊 所購買安非他命一公克之價格為三千元等語（見本院卷第四十頁正面），每一公克之差額利潤達二千餘元，其意圖營利販賣，亦極明顯。雖被告辯稱扣案之安非他命係綽號「黑卒」者寄放，證人甲○○於本院調查中亦附和其詞，陳稱伊看見一對年輕夫婦（約三十多歲）有拿一個牛包紙袋裝的東西，要寄放在被告乙○○那裡，說等一下要過來拿云云，惟被告既於本院調查中供稱伊與綽號「黑卒」者已認識有二、三年（見本院卷第六十五頁），則其與綽號「黑卒」者必然熟稔，竟不能提出「黑卒」之人別資料以供本院調查，且該批毒品數量不少，價值非低，他人應無擅自寄放之理，另證人即查獲之警官溫德明於原審調查時證稱現場桌上有安非他命（指扣案之安非他命）、吸食器，並有吸食之味道等語（見原審卷第三十七頁、第三十八頁），而現場被查獲之丁○○、丙○○坦承有施用安非他命，甲○○及丙○○等人於警訊時，亦均供陳扣之物品係乙○○所有等語（見警卷第十四頁反面、第十六頁反面、第二十一頁反面），該安非他命如係「黑卒」寄放，被告應不可能全部置於桌上任人施用，益證扣案之安非他命係被告所有，矧對於扣案之分裝袋，被告於偵查中先則稱：扣案之安非他命、電子秤及分裝袋都是己○○○一起拿來的（見偵查卷第五頁反面），本院調查中卻稱係伊吸食海洛因之殘渣袋云云（見本院卷第六十四頁反面），前後供述兩歧，所辯扣案之安非他命係「黑卒」寄放乙節，核屬托詞而已，證人甲○○與被告同住上址經警查獲有查察紀錄足案，其於本院調查中所證內容與警局初訊，顯有不符尚難資為被告有利認定之依據。縱上所述，被告所辯均不足採信，本案事證明確，其犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告與綽號「志偉」之成年男子共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審就被告販賣第二級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟原判決（一）扣案之被告所有安非他命淨重二ＯＯ˙八一公克，係被告買入供販賣之用，原審法院於另案八十九年度訴字第一七一號被告施用毒品案件中宣告沒收，於法不合，原審以該安非他命已行宣告沒收為由而不予宣告沒收，尚有未洽；（二）庚○○經由戊○○○向被告所購買之安非他命為一公克，購入後於八十九年一月二十九日施用一次，業據庚○○分別於警訊及偵查中證實（見警卷第十九頁反面、八十九年毒偵字第一三六六號卷第十九頁反面），查獲時所扣得Ｏ˙七公克係用餘數量而非購買數量，原審認被告販賣予庚○○之數量為Ｏ˙七公克，與事實有違；（三）證人庚○○如何透過「志偉」，經「志偉」帶其至被告基隆市○○○街○○號十三樓租屋向被告購買安非他命等情，僅於警訊、原審調查中證陳，未見其亦於偵查中為同一證述，原審於理由中載庚○○於偵查中亦證陳透過志偉向被告購買安非他命，所為認定與卷內證據資料不符；（四）被告販入安非他命及如何販賣營利未載明於事實欄，復未於理由欄中敘明其判斷之依據；（五）扣案之電子秤一台，分裝袋十二個，係被告供犯罪所用之物，且為被告所有，原審未援引毒品危害防制條例第十九條第一項而依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，而扣案之塑膠匙勺四支，係供分裝毒品之用，亦係被告供犯罪所用之物，且為被告所有原審疏未併予宣告沒收，均有未合。上訴人即被告就此部分上訴，否認有販賣第二級毒品之犯行，指摘原判決不當，非有理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例案件，仍不知悔改再犯本案，扣案供販賣之安非他命數量淨重高達二００．八一公克，所生危害亦鉅，犯後復飾詞圖卸，顯無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案之毒品安非他命淨重二００．八一公克係被告供販賣之用，原審法院雖於八十九年度訴字第一七一號被告施用毒品案件中宣告沒收，有該案判決書附卷可稽，惟該沒收於法不合，仍應毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷毀。扣案之電子秤一台，分裝袋十二個及塑膠匙勺四支(被告於警訊中即自承上開物品為伊所有，見警卷十頁反面)，為被告供犯罪所用之物，且為被告所有，應依同條例第十九條第一項規定併予宣告沒收。被告販賣毒品所得三千元，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追繳其價額或以財產抵償之。另電眼監視器一個及螢幕一台尚無證據證明係專供本案犯罪之用，不予宣告沒收。至於吸食器、玻璃吸管、塑膠管等物，係被告施用毒品所用，與本案無涉，亦不併予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告曾於右揭時地欲以每包第一級毒品海洛因０．八公克，三千元之價格販毒予庚○○，因庚○○未購買，亦認被告另涉犯同條例第四條第五項（起訴書誤植為第四項）第一項之販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。
㈠公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品未遂罪嫌，無非以證人庚○○之指訴及扣案
之海洛因為其論據。訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品之犯行，並辯稱海洛因係供自己施用等語。
㈡按販賣毒品罪，以行為人有營利目的而販入或賣出或二者兼而有之之行為者，為
其構成要件，倘無營利之意思而依購入之原價或較低之價格轉讓他人，除構成其他罪名外，尚難以販賣毒品罪相繩（最高法院八十六年台上字第六九０八號判決參照）。經查扣案之海洛因四包，驗餘淨重六．六九公克，固有法務部調查局鑑定通知書附卷可按，惟據證人庚○○警訊中證陳：伊進入屋內：：當時志偉問伊要不要吸食海洛因（見警卷第十八頁反面、第十九頁正面）；本院調查中證稱：志偉帶伊進入十三樓，在客廳坐一會兒，志偉問伊桌上有一包海洛因要不要，意思是問我要不要施用，因志偉知道伊施用安非他命，不施用海洛因，所以伊就沒有施用海洛因，志偉講這句話之意思，表示他那裡也有貨，我進去時那一包放在桌上，志偉才禮貌上問伊要不要施用等語（見本院卷第四十一頁正、反面），可知於上址問證人庚○○是否施用者為志偉而非被告，且志偉所問內容為是否施用亦非購買與否，庚○○所稱志偉講這句話之意思，表示他那裡也有貨云云，亦僅屬其個人推斷之詞，其與志偉間亦無任何買賣之意思合致，核與販賣之犯罪構成要件有別，縱志偉之意係在販賣，復無證據證明志偉係基於營利之意思而販賣暨被告與志偉二人間具有販賣第一級毒品之犯意聯絡，顯難以證人庚○○上開陳詞，遽認被告涉有販賣第一級毒品之犯行，參以被告因連續施用第一級毒品海洛因，經原審法院於八十九年六月二十九日以八十九年度訴字第一七一號判處有期徒刑十月在案有該判決書乙份在卷足考（見原審卷第七十三頁至第七十六頁），被告所辯扣案之海洛因係供其自用，應屬可信。此外，又查無其他積極之證據，足認被告確有販賣海洛因之情事，不能證明被告此部份之犯罪。惟公訴意旨認此部份之犯罪與前揭販賣第二級毒品安非他命之犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，此部份犯行自不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十年二月十五日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官林明俊法官邱同印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國九十年二月十五日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。