裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上字第143號民事判決
裁判日期：民國92年08月12日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上字第一四三號
上訴人即附帶被上訴人經濟部加工出口區管理處中港分處法定代理人乙○○法定代理人甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十三日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第二二九一號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實
一、上訴人之上訴聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行部分均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。對被上訴人附帶上訴之答辯聲明則為：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠原審判決認定依上訴人出具之工程結算驗收證明書所載雙方協商協果：「有關逾
期完工及固化劑用量不足扣款部分，自未付款中予以暫保留，倘興亞公司有不同意見，可逕向公共工程委員會申請調處，待調處結果，再據以處理此部分款項」，因而依據公共工程委員會之意見，「逾期二日，並未逾期，不得扣除，固化劑減少用量之費用，雙方各得一半」之意見，上訴人應受該意見之拘束云云。但查公共工程委員會之建議意見，僅供雙方決定同意與否之參酌，並非調處之結果，依公共工程委員會（九一）工程訴字第九一００六六五五號函，說明①本案函屬建議性質，非調解方案之通知書則既係建議性質，並非調解結果，茲雙方均未同意接受該項建議，自無拘束雙方當事人之效力。②又本件調解既未成立，自無調解調處結果，而上訴人亦無法依據調解結果，處理此部分款項。
㈡公共工程委員會之建議事項，無法令依據，且有違事理實無參考價值。①關於逾
期罰款部分：公共工程委員會認為被上訴人主張延長工期二十三點五日，而上訴人之顧問公司僅同意十六點五日，兩者相加共四十日，除以二為二十日，作為延長工程之日期，該項折衷決定，毫無氣象資料之依據，自屬率斷，不能憑信。②關於固化劑部分：依原判決認定，本件係總價承包，上訴人有給付總價之義務，而未提及損害賠償及工程內容變更問題，查上訴人於原審主張損害賠償與工程款抵銷，或工程數量減少，應減少總工程款結算，原判決對此防禦方法，恝置不理，已有未合。況依政府採購法第六條第二項規定維護公共利益及公平合理原則，以減少之款項雙方均分云云，實有違該項規定，蓋被上訴人未支付材料費、人工費，而能獨享減少之利益，不但不合理，且未維護公共利益，蓋為維護公共利益，必須將該減少之利益全部判歸上訴人所有，原判決竟判兩造分享，毫無依據。再所謂公平原則，乃指不得偏袒任何一方，始屬公平，如依法或契約約定該項利益應歸被上訴人所有，則上訴人分享一半，不但違法，且有違公平原則。
㈢本件雖屬總價承包，但如被上訴人違約，有偷工減料情事或變更設計，致工程項
目或數量有增減時，就變更部分，上訴人有加減帳結算權利，故上訴人於原審主張，被上訴人如未得上訴人同意減少水泥用料，則上訴人有損害賠償請求權，可抵銷其價金之請求，如謂徵得上訴人同意而減少水泥用料，則屬工程項目數量之減少，就減少部分，可以減少帳結算（契約七條二項），乃原判決置此抗辯不顧，又未敘明理由，即有違誤。
㈣又關於固化劑部分，依契約水泥用量應使用二四、三八四包，而被上訴人施工結
果僅使用一０、六００包（見施工日報），計減少一三、七八四包，依契約單價每包一百三十五元四七計算，連同費用計達一百九十七萬五千一百十九元之多，原審以此利益，雙方各得一半，故判決上訴人應付被上訴人九十八萬七千五百五十四元，而被上訴人對此並未提起上訴，應視為自認。故此應審究者，即依民法及契約約定，此部分節餘之一百九十七萬五千一百十九元，究應如何處理而已。依被上訴人所述「此種工程數量之減少，事先曾徵得上訴人之顧問公司同意」云云，但僅屬口頭同意，未以書面為之，依契約第二十七條第㈠項約定「本契約條款之任何變更，均須雙方之書面同意」，亦即出具書面同意書之要式行為，茲本件之同意並未書面之同意書，依法應屬無效，視同未同意變更工程數量，依契約第二十二條第㈣項第二款約定，施工工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方代表檢討其拆除確有困難者，建議甲方得以扣款方式處理，其扣款應依實做價值與契約價格的差額六倍扣罰之，茲上訴人僅扣罰一倍，尚有五倍並未扣付。再如認為雙方口頭同意變更工程數量有效，則依契約第十二條第一項約定，本工程因事實需要，甲方有隨時以書面通知乙方變更設計反增減工程數量之權，變更設計後，各工程項目，依下列結算方式辦理，⑴本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算，故縱令認定雙方同意變更工程有效，亦應依契約第十二條第一項第一款約定，依單價扣減工程價款，而扣減結果，上訴人即無支付此部分價款之義務，亦即此扣減部分之工程款不在工程總價款之內，被上訴人無請求支付此部分之工程總價之權利。
㈤另被上訴人因逾越時效而喪失申請核定工期延展之權利。依契約第十一條第一項
規定：「本工程施工期間，如有下列事故確非可歸責於乙方之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生五日或其事故消失後三日內，向甲方代表申請審核後送甲方申請核實展延工期，逾期不予受理。而第一款發生第九點規定之事故（指惡劣天侯），被上訴人主張之惡劣天候（強風）均發生於000年0月以前，惟被上訴人遲至八十九年八月三十日始以興工字第八九０八三００二號函申請核定延展工期，依上述之約定，上訴人應不受理即不依其提出之資料核定延展工期。但上訴人已體恤實情，依上訴人之顧問公司之實際記錄，准許延展工期十六點五日，已屬情理法兼顧，被上訴人仍斤斤計較，自屬無理。
㈥又所謂強風仿 蒲福 風級之標準以每秒一零點八公尺以上者為準，被上訴人提出之
資料，自十點一起計入，自屬違誤。再風速雖達十點八，但仍全日出工者，顯未受強風影響，中午十二時至二時休息時間之強風，均不宜計列，此外八十八年九月二十一日至十月二十一因受九二一震災影響，已另核定延展工期三十一日，故在此期間之強風二十九小時，不應重複計列。另八十九年二月四日至二月九日之農曆春節又予扣除，此期間強風十六小時亦不能計列。至全日出工者，計有八十八年十月二十七日、十一月一日、十一月二日、十一月九日、十一月十六日、十一月二十六日、十二月十一日、十二月二十四日、八十九年一月七日、一月二十日、一月二十八日、二月十五日、二月二十八日、二月二十九日，共計十四日也應予扣除。且每日強風未超過二小時者，因不影響工作，亦不宜計入，此部分計有三十七小時之多，仿上述標準核算，參照顧問公司之工程日部所載全部應扣除之時數為一百三十三小時，以每日工作八小時計算，共為十六點五日。
二、被上訴人之答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。其附帶上訴聲明則求為判決：㈠原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣玖拾捌萬柒仟伍佰陸拾元整及自九十一年四月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。㈣附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠被上訴人興亞公司於八十八年三月間承攬上訴人經濟部加工出口區管理處中港分
處之「台中港倉儲轉運專區管理中心新建工程」，已在八十九年十二月依約完成工作並交付上訴人使用，系爭工程契約總價一億七千六百八十萬元，採總價承包，經追加工程五百九十一萬三千三百零一元，減少工程一百五十一萬二千六百六十六元，加減後之結算總價一億八千一百二十萬零六百三十五元，被上訴人已領取一億七千八百二十七萬三千七百九十五元，其餘二百九十二萬六千八百四十元，除其中上訴人所稱「陰井鑄鐵蓋框座未熱浸鍍鋅（計二十二座）」遭扣款一萬一千九百零九元（即工程結算驗收證明書中之「其他違約金」），因被上訴人於辦理驗收結算時未特別聲明爭執保留，同意不再爭執外，其餘有關上訴人主張被上訴人逾期完工二天及「固化劑」用量不足材料扣款合計二百九十一萬四千九百三十一元（即工程結算驗收證明書中之逾期違約金九十三萬九千八百十二元、驗收扣款一百九十七萬五千一百十九元），上訴人應無扣款之依據，且被上訴人已依兩造協商結論申請公共工程委員會予以調處，上訴人竟拒藉詞拒依上開調解建議據以處理此部分款項，自屬無據。
㈡按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第九
十八條定有明文。又「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」、「解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意」、「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意」，最高法院十七年上字第一一一八號、十九年上字第五八號、三十九年台上字第一０五三號復著有判例可稽。本件兩造在協調時正因雙方就有關於其完工及固化劑用量不足扣款部分各持己見爭執不決，且所持之理由亦即本件訴訟中兩造所執之理由，嗣兩造乃協議同意以公正第三人即國內公共工程主管機關之行政院公共工程委員會就本件之見解如何為處理之依據，並無雙方仍得視行政院公共工程委員會之見解再決定接受與否之情形，此觀諸該「驗收意見」欄所載之雙方協商結果：「待調處結果再據以處理此部分款項」等語即明。此乃因行政院公共工程委員會係國內公共工程主管機關主掌公共工程各項法令之訂立、解釋，並熟稔各種工程慣例及工程糾紛之處理，又係公正之第三人，故雙方始同意以該行政院公共工程委員會就本件所表示之意見為最終處理之依據，並非如上訴人九十一年十一月二十一日原審：「（法官問：如果不願意按調處結果，那麼協議送調處之真意為何？）是要送調處之後，看調處結果是否合法、合理，再決定要不要接受」之情形，否則，雙方間既均對該糾紛各持己見爭執不決，倘非有均同意依公正第三人即國內公共工程主管機關之行政院公共工程委員會之意見作為最終處理該保留款項之依據，不得再事爭執之協議，則該協議豈非形同具文，無助該糾紛解決。
㈢本件系爭工程並無逾期情形，兩造上開工程逾期扣款爭議，依工程契約第二十二
條第四款約定：「本工程在初驗或驗收時，甲方（即上訴人）代表及甲方發現其工程契約與規定不符時，乙方（即被上訴人）應在甲方指定的期限內作下列的處理，並報請甲方代表及甲方複驗，逾期未辦理妥善或複驗，仍不符規定者，應自限定期限或複驗次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款。前項約定，未逾總工期者，不予罰款」等語，而本件工程於九十年六月一日複驗結果未符規定，而於同年六月三日經工程總顧問所屬公司派員現場勘查，複驗相關缺失確已改善完成，且被上訴人曾函稱在複驗次日之六月二日已將複驗缺失改善完成，此有原審卷附被上訴人提出之雙方九十年十月二日工程驗收事宜第二次協調會議記錄記載可徵，則上訴人依上開約定自六月二日起至六月三日止以逾期論處，罰款九三九八一二元，已有可疑。再參以公共工程委員會就此部分之調解建議之內容，亦明本件系爭工程並無逾期之情形。按公共工程委員會係公共工程主管機關，主掌公共工程各項法令之訂立、解釋，並熟稔各種工程慣例及工程糾紛之處理，又係公正第三人，其所提出之調解建議已綜合考量雙方工程契約第二十二條第四款、施工規範施工注意事項之約定及工程慣例等因素，故雖僅係「調解建議」，但實無異為「專家鑑定意見」，是以上訴人主張逾期二日扣款九十三萬九千八百十二元云云，並無理由。
㈣退一步言，倘仍認為本件系爭工程有逾期二日完工之情形，則上訴人主張扣款九
十三萬九千八百十二元，亦有違約金過高之情形。按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文，其立法理由以：「謹按違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，債務人尚受此約定之拘束否，各國法例不一。本法則規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當額數，以救濟之。蓋以保護債務人之利益，而期得公平之結果也」。足見違約金額應不得超過其損害額甚明。又「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減」、「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準」、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準」，最高法院亦著有十九年上字第一五五四號、四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第一九號判例可稽。是違約金本應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。本件雙方工程契約書第二十四條固約定逾期罰款：由於乙方（即被上訴人）之責任未能按本契約第八條規定期限內完工，每逾期一天，須扣除工程結算總金額千分之三云云。核其所謂「逾期罰款」當屬違約金性質，應無疑義。本件系爭工程於九十年六月一日進行第一次工程缺失複驗時，上訴人獨以「大門花崗石不對稱」及「地坪明顯色差」為理由主觀認定仍有缺失待修補而拒絕驗收合格，被上訴人當場以上述二缺失均屬主觀認定，並無一般客觀公平認定之標準可循，因以主張該二項缺失情形應以政府採購法第七十二條規定減價收受處理，但為上訴人所拒。嗣九十年六月三日上訴人再行複驗時則認前述不對稱、色差情形不復存在而驗收合格並認被上訴人逾期二日完工。基上甚明，上訴人之指稱有缺失待修補及被上訴人逾期二日云云，是否為故意刁難被上訴人，已非無疑。更況依上訴人所主張之缺失狀況及逾期二日完工情形觀之，上訴人顯未因此而受有何損害，則其主張逾期違約金九十三萬九千八百十二元之扣款，自屬過高，應予以酌減至相當之數額。
㈤系爭工程合約書第十一條第一項固約定：「本工程施工期間，如有下列事故，確
非可歸責於乙方之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生五日或其事故消失後三日內，向甲方代表申請審核後送甲方申請核實展延工期。逾期不予受理。發生第九點規定之事故（指惡劣天侯）」。依「營造安全衛生設施標準」第二十七條第五款規定：「雇主應規定施工架組配作業主管辦理左列事項：遭遇強風、大雨、大雪等惡劣氣候實施作業有導致危險之虞時，應即停止作業」。而依風力級數表所示，所謂強風乃指蒲福風級之六級風，其風速約為每秒一０‧八公尺至一三‧八公尺。另所謂「強風」依行政院勞工委員會八十九年九月二十九日台八十九勞安二字第００四二七八四號函，則係指十分鐘的平均風速達每秒十公尺以上者為「強風」。系爭工程因於八十八年十月至八十九年三月間，主體工程結構施工階段正值東北季風頻繁，且風力影響最強之時，而依前揭規定，勞工遇強風影響，不得工作，應立即停止作業，以維人員之安全，被上訴人興亞公司均依規定辦理。而據中央氣象局提供之風速表顯示，於每日工作時段（八時至十八時）內，超過五個時段且風速皆在每秒一０‧八公尺以上者，共計有五十八天，是上開五十八天自應不予計入工期。查本工區實際持續發生之強風特性，係於港區沿岸及秋冬時際之東北季風，非屬意外天災之單一事件，被上訴人於八十八年十二月一日季風「趨強」且「直接影響」結構工程前已函向上訴人報核。且上訴人之總顧問新環工程顧問股份有限公司亦審認：「按興亞營造來函就本案受理時效及程序不符 陳履 說明：『據本工區實際持續發生之強風特性，係於港區沿岸及秋冬時際之東北季風，非屬意外天災之單一事件，該公司待季節性東北季風趨弱時節及本工程結構主要徑暫告段落，即行報核，無法依一般規定辦理』，且該公司亦曾於八十八年十二月一日東北季風開始增強且直接影響結構體工程及人員安全時已來函告知。就此本公司認為該公司陳述尚屬合理；另依中央氣象局梧棲氣象站所提供地面逐時風速統計表，八十八年十月至八十九年三月期間符合勞工安全法令中所稱『強風』規定，出現日數頻率為一五二之九二，約佔期間總日數百分之五九‧八七，確實已超過半數，因此本公司審查認為其陳述亦符合實情」等語。堪明被上訴人並無違反前揭約定。況被上訴人縱有違反前揭約定，至多僅生上訴人「逾期不予受理」之法律效果而已，並非即生被上訴人當然喪失申請核實展延工期之權利。而本件上訴人既已受理被上訴人所提出核實展延工期之申請，自不得再主張不予受理。
㈥又所謂「強風」依中央氣象局風力級數表所示，固指蒲福風級之六級風，其風速
約為每秒一０．八公尺至一三．八公尺。惟以行政院勞工委員會八十九年九月二十九日台八十九勞安二字第００四二七八四號函所示，則以十分鐘的平均風速達每秒十公尺以上者為「強風」之標準。是就二項標準比較言之，自應以主掌勞工安全權責機關之行政院勞工委員會所為函釋內容較符「營造安全衛生設施標準」保護施工人生命、身體安全之精神，較為可採。本件上訴人主張「八十八年九月二十一日至十月二十一日因受九二一震災影響，已另核定延展工期三十一日，故在此期間之強風二十九小時，不重複計列」、「另八十九年二月四日至二月九日之農曆春節又予扣除，此期間強風十六小時亦不能計列」云云，被上訴人不予爭執。惟上訴人另主張「中午十二時至二時休息時間之強風，均不宜計列」、「再風速雖達十點八，但仍全日出工者，顯未受強風影響，計八十八年十月二十七日、十一月一日、十一月二日、十一月九日、十一月十六日、十一月二十六日、十二月十一日、十二月二十四日、八十九年一月七日、一月二十日、一月二十八日、二月十五日、二月二十八日、二月二十九日，共計十四日應予扣除」、「未查每日強風未超過二小時者，因不影響工作，亦不宜計入，此部分計有三十七小時之多」云云，此則為無理由，被上訴人否認之。蓋依上訴人九十二年六月十八日民事準備書狀附表中明確載列：「備註：審查原則⑴正常工時－指每日上午八時至十二時，下午十三時至十七時共八時」等語，竟又於前揭書狀中主張「中午十二時至二時休息」云云，其主張前後不一，委無足採。另被上訴人所主張之因強風而無法施工日期中，雖部分日期中有出工紀錄，然此係從事部分結構體室內清潔及非結構主要徑工項之準備工作，且受強風影響之時段皆為結構體施作及外牆粉刷屬工程進度要徑工項時段，依勞工安全衛生及營造安全等相關規定，不得從事架上工作，恐對人員安全有慮，遂停止外部作業調派至室內施作非要徑工項，以減少人員對危險性或要求部分停止施作。自不得以此即認施工未受強風影響。再者，上訴人於前揭書狀中既主張「八十八年十月二十七日、十一月一日、十一月二日、十一月九日、八十八年十二月二十四日應予扣除」云云，惟於同狀附表中則依次分別載明同意因強風而無法施工之時數為：三小時、三小時、四小時、三小時、三小時云云，足見上訴人辯稱有出工紀錄即顯未受強風影響，應予扣除云云，並無可採。又上訴人稱「每日強風未超過二小時者，因不影響工作，亦不宜計入」云云，並無根據。且上訴人就影響工時係以「小時」為核實計算之標準再累計計列為工作日數。基此，每日強風縱未超過二小時，然實際上亦已影響工程施工進度，基於公平原則，自無擅將每日強風未滿二小時者逕予剔除之理！㈦又本件工程中有關固化劑使用量之減少係被上訴人慎選用料、精研施工法、嚴格
控制施工品質之結果，係被上訴人本於系爭工程契約所合理增加結餘利潤，自無由上訴人主張扣減之餘地。蓋嚴格品質控管及工法技術之精研創新乃企業創造更大利潤之不二法門。而工程承攬契約對工作物之要求無非品質符合契約目的之要求，是故承攬人在符合契約所定品質、工法之契約目的下完成工作物時，其所結餘之人力、工時、材料自屬於承攬人基於承攬工程契約所應享有之合理利潤，此始足以形成鼓勵承攬人慎選用料、精研施工法、嚴格控制施工品質之動力，而促成良性進步之誘因。本件系爭承攬工程中「地盤改良工程」有關做為土壤改良添加料之固化劑固較原定使用量減少使用一三、七八四包，然此係因被上訴人慎選用料、精研施工法、嚴格控制施工品質之結果，事實上該工作物地盤強度經檢測結果完全符合契約要求之強度（此亦為上訴人所不否認），故此一減省材料費、施工費及稅管等費用之利益自屬被上訴人本於系爭工程契約之合理結餘利潤。上訴人強加扭曲空言主張謂：固化劑之添加使用量只准多出，不准減少，否則工程品質亦受到損害云云，惟未舉證說明其究受有何工程品質之損害，則上訴人上開抗辯自無理由。
理由
一、被上訴人主張：伊於八十八年三月間承攬上訴人之「台中港倉儲轉運專區管理中心新建工程」，已在八十九年十二月依約完成工作並交付上訴人使用，該系爭工程契約總價為一億七千六百八十萬元，係採總價承包，經追加工程五百九十一萬三千三百零一元，減少工程一百五十一萬二千六百六十六元，加減後之結算總價為一億八千一百二十萬零六百三十五元，伊已領取一億七千八百二十七萬三千七百九十五元，尚餘二百九十二萬六千八百四十元，除其中上訴人所稱「陰井鑄鐵蓋框座未熱浸鍍鋅（計二十二座）」遭扣款一萬一千九百零九元部分，因伊於辦理驗收結算時未特別聲明爭執保留，同意不再爭執外，其餘有關上訴人主張「逾期完工二天」及「固化劑」用量不足材料扣款合計二百九十一萬四千九百三十一元部分，上訴人應無扣款之依據，且伊已依兩造協商結論申請行政院公共工程委員會予以調處，上訴人竟藉詞拒依上開調解建議據以處理此部分款項，自屬無據，為此提起本訴，求為判決命上訴人給付二百九十一萬四千九百三十一元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、上訴人則以：兩造工程契約第二十六條第四款約定：「本工程在初驗或驗收時，甲方代表及甲方發現其工程契約與規定不符時，乙方應在甲方指定的期限內作下列的處理，並報請甲方代表及甲方複驗，逾期未辦理妥善或複驗，仍不符規定者，應自限定期限或複驗次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款」。而本件工程於九十年四月九日至四月十一日驗收時，發現工程圖說與貨樣不符，共有五項，乃於九十年四月二十日以經加港字三字第０九００三０００六二號函請求被上訴人公司於九十年五月三十一日改善完竣，嗣於九十年六月一日複驗，發現仍有多處未改善，故自複驗之次日（六月二日）起至再驗收合格之日止，以逾期論處，有九十年六月五日經加港處三字第０九００三０００九四號函可稽。故本件處罰逾期罰款，符合上述契約第二十六條第四款約定之條件。又本件工期，依契約第八條約定，應於八十九年十月二十日前完工，雖因強風等不可抗力原因展延工期，工期亦應於九十年十二月二十二日完工，被上訴人主張應展延工期五十八天，但因所請日期與九二一與春節休假之日期重複，實無理由。又依被上訴人施工結果應用二四、三八四包固化劑，被上訴人只用一０、六００包（見施工日報），減少一三、七八四包，依單價每包一百二十五元四七計算，計減少一百七十二萬九千五百二十六元，加上施工費、稅管費二四五、五九三元，共為一、九七五、一一九元。依本工程合約施工規範施工注意事項規定，固化劑之添加，每立方公尺至少需一二七公斤，始合乎契約之目的。而本件工程總價，亦按上述要求計價。況該規範又約定，如使用量未逾過上述添加量百分之十，由包商自行吸收，如超過百分之十以上，始予補貼，更可證明使用量只准多出，不准減少。被上訴人違反上述規定，減少添加量一半以上，使上訴人多負擔總工價之支付，而工程品質亦受到損害，縱被上訴人減少添加量曾徵得代表上訴人之監造工程單位之同意，亦屬工程內容之變更，則其工程價款自應比例減少，方合契約目的，故此部分工程價比例減少結果，所節省之費用，自應全部歸屬上訴人，被上訴人不得請求等情，資為抗辯。
三、承上被上訴人之主張及上訴人所為抗辯，歸納兩造爭執及不爭執事項如左：㈠兩造不爭執部分，被上訴人提出之工程契約書、工程結算驗收證明書、行政院公
共工程委員會工程糾紛調解建議書等，均為上訴人所不爭執，堪認下列事項皆屬事實：
①被上訴人於八十八年三月間向上訴人承攬系爭工程，已於八十九年十二月間竣工
，並於九十年十月間驗收完成，經上訴人扣款二百九十二萬六千八百四十元，而給付其餘工程款一億七千八百二十七萬三千七百九十五元。
②系爭工程之「陰井鑄鐵蓋框座未熱浸鍍鋅」部分，經上訴人扣款一萬一千九百零九元（即工程結算驗收證明書所載「其他違約金」部分）。
③另二筆扣款為逾期完工扣逾期違約金九十三萬九千八百十二元、固化劑用量不足
扣款一百九十七萬五千一百十九元，合計二百九十一萬四千九百三十一元。此二筆扣款即本件兩造爭議之所在，經行政院公共工程委員會調解建議：系爭工程應認為並未逾期完工，不應扣逾期違約金，固化劑用量不足部分，應按二分之一計算，即僅可扣款九十八萬七千五百六十元。
㈡兩造爭執之事項為：①被上訴人承攬系爭工程應否依工程契約書第二十六條第四
款之規定課以逾期罰款？其逾期天數及應扣款金額若干？②系爭工程地盤改良添加固化劑減少使用量部分應否予以減價？即固化劑用量不足部分，是否應予扣款及應扣款金額若干？③行政院公共工程委員會就系爭工程爭議所提調解建議，是否合理公允？兩造應否受其拘束？以上厥為本件應審酌之重點。
四、本件被上訴人曾就系爭工程受強風影響天數，向工程開發單位台灣土地信託投資股份有限公司台中港工作站請求展延工期五十八天，經該開發單位初核同意不計工期二十三點五天，惟本工程總顧問新環工程顧問股份有限公司審核意見，則僅同意不計工期十六點五天。經查：系爭工程因於八十八年十月至八十九年三月主體工程結構施作期間，正值東北季風趨強，風力直接影響結構工程之施作，依「營造安全衛生設施標準」第二十七條第五款規定：「雇主應規定施工架組配作業主管辦理左列事項：遭遇強風、大雨、大雪等惡劣氣候實施作業有導致危險之虞時，應即停止作業」。而依風力級數表所示，所謂強風乃指蒲福風級之六級風，其風速約為每秒一０‧八公尺至一三‧八公尺。惟另依行政院勞工委員會八十九年九月二十九日台八十九勞安二字第００四二七八四號函，則係指十分鐘的平均風速達每秒十公尺以上者為「強風」。是以施工遇強風影響時，自應立即停止作業，以維工作人員之安全。而依據中央氣象局提供之風速表顯示，上述施作期間於每日工作時段（八時至十八時）內，超過五個時段且風速皆在每秒一０‧八公尺以上者，共計有五十八天。但其中八十八年九月二十一日至十月二十一日因受九二一震災影響，已另核定延展工期三十一日，又八十九年二月四日至二月九日為農曆春節，故此期間之強風時段應予扣除不能計列。而系爭工程於扣除受強風影響天數應展延之工期後，被上訴人自無逾期完工之情形。即上訴人之總顧問新環工程顧問股份有限公司亦審認：「按興亞營造來函就本案受理時效及程序不符陳履說明：『據本工區實際持續發生之強風特性，係於港區沿岸及秋冬時際之東北季風，非屬意外天災之單一事件，該公司待季節性東北季風趨弱時節及本工程結構主要徑暫告段落，即行報核，無法依一般規定辦理』，且該公司亦曾於八十八年十二月一日東北季風開始增強且直接影響結構體工程及人員安全時已來函告知。就此本公司認為該公司陳述尚屬合理；另依中央氣象局梧棲氣象站所提供地面逐時風速統計表，八十八年十月至八十九年三月期間符合勞工安全法令中所稱『強風』規定，出現日數頻率為一五二之九二，約佔期間總日數百分之五九‧八七，確實已超過半數，因此本公司審查認為其陳述亦符合實情」等情，亦足資參酌。
五、依兩造工程契約第二十六條第四款約定：「本工程在初驗或驗收時，甲方代表及甲方發現其工程契約與規定不符時，乙方應在甲方指定的期限內作下列的處理，並報請甲方代表及甲方複驗，逾期未辦理妥善或複驗，仍不符規定者，應自限定期限或複驗次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款。前項約定，未逾總工期者，不予罰款」。而本件工程於九十年四月九日至四月十一日驗收時，固發現工程圖說與貨樣不符，共有五項，上訴人乃於九十年四月二十日以經加港字三字第０九００三０００六二號函請求被上訴人於九十年五月三十一日改善完竣，嗣於九十年六月一日複驗結果，雖發現仍有多處未改善，然於九十年六月三日經工程總顧問所屬公司派員現場勘查時，複驗相關缺失則已改善完成，且被上訴人又曾函稱在複驗次日即九十年六月二日即已將複驗缺失改善完成，此有被上訴人提出之雙方九十年十月二日工程驗收事宜第二次協調會議記錄記載為證。故上訴人主張自九十年六月二日起至同年六月三日止以逾期論處，罰款九十三萬九千八百十二元，即屬可議。
六、又關於地盤改良固化劑用量減少應否減價之爭議，因本件工程係採總價決標，依雙方工程契約第七條第二項約定：「本工程按照契約總價結算，即按契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算」，再參酌雙方工程合約施工規範施工注意事項規定：「本工程採用固化劑作為土壤改良之添加料，七天後之強度須達到一．五四㎏／㎡以上，二十八天後之強度須達到二．五㎏／㎡以上。固化劑之添加量至少須為一二七㎏／㎡，若固化劑之添加率須超過設計用量方能達到上述要求時，其超出原設計用量一０％以內由廠商自行吸收」，而上訴人於工程結算驗收時復添註：「有關地盤改良固化，開發單位與總顧問在施工過程依施工規範採強度控制並進行配比試驗其強度均遠大於規範值」等語，有該工程結算驗收證明書驗收意見欄之記載可憑，足見系爭工程關於地盤改良使用固化劑之約定，係依施工規範採強度控制，若固化劑實際添加量超出原設計用量達一０％以上時，始得增加工程金額，否則即應由被上訴人自行吸收，惟就固化劑實際添加量少於原設計之用量者，除依約辦理變更設計而減少工程項目或數量外，雙方並無減少工程款之約定。本件系爭工程添加固化劑部分，其強度既均遠大於施工規範所定強度要求，是以上訴人主張固化劑總用量有減少，應依工程慣例比例減價，將該減少之利益歸上訴人所有，而予以扣款一百九十七萬五千一百十九元，亦屬無據。
七、按解釋私人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應通觀契約全文及立約時一切證據資料，以現代社會理性之人處於相同情形之下通常可得之理解為依據，不得僅以一方主觀之意思為準，必須探求當事人表示行為之客觀意義（民法第九十八條參照）。本件兩造間關於系爭工程前述是否逾期完工應課予逾期罰款及就減少使用固化劑應否減價扣款所生之爭議，曾經雙方在九十年十月二日進行協調，其協調結論為：「雙方同意依據開發單位、總顧問及法律顧問之意見按總顧問計算金額，自未付款中予以暫保留，倘承攬商有不同意見可逕向公共工程委員會申請仲裁，待仲裁結果再據以處理此部分款項」，此有被上訴人提出之工程驗收協調會議記錄可佐。兩造並於工程結算驗收證明書「驗收意見」欄記明：「三、雙方協商結果：有關逾期完工及固化劑用量不足扣款部分，雙方同意依據開發單位、總顧問及法律顧問之意見按總顧問計算金額，自未付款中予以暫保留，倘興亞公司有不同意見可逕向公共工程委員會申請調處，待調處結果再據以處理此部分款項」，亦有兩造均不爭執之工程結算驗收證明書可憑。是以兩造就上開工程爭議，雙方即有應待行政院公共工程委員會調處結果再據以處理之約定，以達解決糾紛目的之合意甚明。且行政院公共工程委員會係主管公共工程仲裁、調處等有關事項，其對於公共工程相關法令、工程慣例自甚熟稔，並具有處理因公共工程所生糾紛之豐富經驗，則其調解建議意見，自較合理公允。茲據行政院公共工程委員會就兩造爭議之調解建議為：
一、逾期罰款部分：㈠查申請人（即被上訴人）曾就本工程受強風影響天數向本工程開發單位台灣土
地信託投資股份有限公司台中港工作站（下稱開發單位）請求展延工期五十八天，經該開發單位初核同意不計工期二十三點五天，惟本工程總顧問新環工程顧問股份有限公司（下稱總顧問）審核意見，僅同意不計工期十六點五天。㈡鑒於開發單位之審核標準較寬，總顧問之審核標準較嚴，致二者同意不計工期
之日數產生七天之誤差，基於公平合理原則，綜合審酌卷附工程日報所載強風影響下申請人實際施工情形，以採前二者認定之平均值為宜，即不計工期二十天，從而申請人經核准不計工期十六點五天以逾期二天計算，建議不計工期二十天，即無逾期情形，他造當事人（即上訴人）對於申請人不應再計算逾期罰款。
二、地質改良固化劑計價部分：㈠本工程依契約第七條規定採總價決標，倘未經變更設計辦理加減帳，他造當事人即應依「契約總價」計價予申請人，合先敘明。
㈡審諸本工程固化劑使用量之減少，係申請人選料施工及他造當事人監造方面共
同努力之結果，參酌政府採購法第六條第二項規定維護公共利益及公平合理之原則，此一減省材料費之利益，自應由雙方當事人共同分享，始為合理，爰建議以他造當事人原先依合約單價計算並按減少固化劑使用量所得之金額減價扣款二分之一，即扣款九八七五六０元（含施工費及稅管等費用）。
八、綜上所述，本件系爭工程於扣除受強風影響天數應展延之工期後，被上訴人並無逾期完工之情形。且被上訴人已在複驗次日即九十年六月二日即將複驗缺失改善完成，上訴人應不得再主張自九十年六月二日起至同年六月三日止以逾期論處，予以罰款九十三萬九千八百十二元。另上訴人主張固化劑總用量有減少，應依工程慣例比例減價，將該減少之利益歸上訴人所有，而予以扣款一百九十七萬五千一百十九元，亦屬無據。而兩造就系爭工程爭議，既有應待行政院公共工程委員會調處結果再據以處理之約定及合意，且行政院公共工程委員會係主管公共工程仲裁、調處等有關事項，其對於公共工程相關法令、工程慣例自甚熟稔，並具有處理因公共工程所生糾紛之豐富經驗，再參酌前述調解建議意見，業已綜合考量雙方工程契約第二十二條第四款、第七條、施工規範施工注意事項之約定及工程慣例等因素，堪認合理公允。是以無論兩造有無依據公共工程委員會之意見處理本件工程款爭議之約定及合意，雙方有無應受拘束之共識，本院仍認應依據公共工程委員會之調解建議意見，以解決兩造就系爭工程之爭議。上訴人空言主張上開調解建議欠缺事實或法律依據云云，殊無足採。從而被上訴人主張伊遭上訴人以「逾期完工二天」扣款九十三萬九千八百十二元及「固化劑」用量不足材料扣款一百九十七萬五千一百十九元，合計二百九十一萬四千九百三十一元，請求判命上訴人給付，在一百九十二萬七千三百七十一元（即逾期完工扣款九十三萬九千八百十二元及固化劑扣款金額之半數九十八萬七千五百六十元）之範圍內，並自九十一年四月二十四日支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。前述應予准許部分，原審判命上訴人給付，並酌定相當擔保金額，分別宣告准免假執行，並無不合。上訴意旨指摘原判決關於命上訴人給付部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。而前述不應准許部分，原審駁回被上訴人之訴，尚無不合。被上訴人提起附帶上訴，求為廢棄原判決，命附帶被上訴人應再給付附帶上訴人玖拾捌萬柒仟伍佰陸拾元整及自九十一年四月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，則為無理由，其附帶上訴應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月十二日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官朱樑~B3法官古金男右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官王麗英中華民國九十二年八月十二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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