裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2010號刑事判決
裁判日期：民國99年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2010號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人白宗弘律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第19號 中華 民國98年7月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第3130號、97年度毒偵字第836號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○有罪部分及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，共參罪，各處有期徒刑柒月；又販賣第三級毒品，共兩罪，各處有期徒刑貳年柒月，未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話1支（白色，不含門號0000000000號SIM卡1張）沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前淨重肆點零陸玖公克、驗後淨重肆點零陸捌公克）、殘留甲基安非他命之刮勺壹支均沒收銷燬之；又持有第二級毒品，處有期徒刑參月，扣案之大麻貳包（合計淨重參點肆玖公克，空包裝總重參點參壹公克）、MDMA肆顆均沒收銷燬。應執行有期徒刑參年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前淨重肆點零陸玖公克、驗後淨重肆點零陸捌公克）、殘留甲基安非他命之刮杓壹支、大麻貳包（合計淨重參點肆玖公克，空包裝總重參點參壹公克）、MDMA肆顆均沒收銷燬之；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話1支（白色，不含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。甲○○被訴販賣第二級毒品予 羅雅慧 部分及意圖販賣而持有第三級毒品部分，均無罪。
其餘上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年7月2日執行完畢而釋放，並經檢察官以93年度毒偵字第117號為不起訴處分確定。詎其仍不知警惕，分別為下列行為：㈠甲○○明知甲基安非他命（起訴書、原審判決均誤載為安非
他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥），不得非法持有、轉讓，竟基於無償轉讓屬禁藥甲基安非他命之犯意，先後⑴於97年5月28日6時22分許，在苗栗縣○○鎮○○路○○巷巷口，無償轉讓重量不詳（未逾10公克）之禁藥即第二級毒品甲基安非他命1小包予 周靖雪 施用；⑵97年6月14日9時35分許，在周靖雪位於苗栗縣○○鎮○○路○○巷○○號住處，無償轉讓重量不詳（未逾10公克）之禁藥即第二級毒品甲基安非他命1小包予周靖雪施用；⑶於97年6月28日11時許，在苗栗縣○○鎮○○路○○巷巷口，無償轉讓重量不詳（未逾10公克）之禁藥即第二級毒品甲基安非他命1小包予周靖雪施用。
㈡甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）
係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，而為下列販賣第三級毒品之行為：
⒈於97年6月24日22時19分許， 羅明通 （綽號 傻通 ）委請其妻
林雅惠 以0000000000號行動電話，撥打至甲○○所使用之0000000000號行動電話（該門號係案外人 林佩貞 所申請，無證據證明林佩貞知悉甲○○將該0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具），向甲○○表示羅明通欲向其購買新臺幣（下同）2000元之第三級毒品愷他命後，經甲○○允諾，旋於同日22時27分許，相約在苗栗縣苑裡鎮文武超市旁見面，由羅明通當場交付2000元予甲○○，甲○○則交付第三級毒品愷他命1小包予羅明通，供其施用。
⒉於97年6月25日凌晨2時4分許，羅明通以其向他人借用之000
0000000號行動電話，撥打至甲○○所使用之0000000000號行動電話（該門號係案外人林佩貞所申請，無證據證明林佩貞知悉甲○○將該0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具），向甲○○表示羅明通欲購買2000元之第三級毒品愷他命後，經甲○○允諾，於同日早上5時許，相約在苗栗縣苑裡鎮文武超市旁停車場會面，由羅明通當場交付2000元予甲○○，甲○○則交付第三級毒品愷他命1小包予羅明通，供其施用。
㈢甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年6月30日中午某時許，在苗栗縣○○鎮○○路旁其所駕駛之自用小客車上，以將第二級毒品甲基安非他命置於燈泡內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈣甲○○明知他「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（MDMA，俗
稱「搖頭丸」，以下稱MDMA）、大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品MDMA、大麻之犯意，於97年6月30日被警查獲時回溯2個月前之某日，以不詳方式，取得第二級毒品MDMA4顆、大麻2包（合計淨重3.49公克，空包裝總重3.31克）後，而持有之。
二、嗣於97年06月30日15時30分許，為警持搜索票至甲○○位於苗栗縣苑裡鎮福田里12鄰152號住處搜索，並扣得甲○○所有之甲基安非他命1包（驗前淨重4.069公克、驗餘淨重4.068公克）、MDMA（搖頭丸）4顆、大麻2包（合計淨重3.49公克，空包裝總重3.31公克）、殘留甲基安非他命之刮杓1支、電子磅秤1台、收據2本、帳冊1本、電話連絡簿1本、夾鍊袋1盒、SONYERICSSON廠牌行動電話1支（白色，內含案外人林佩貞申請之門號0000000000號SIM卡1張）、SONYERICSSON廠牌行動電話（黑色，內含門號0000000000號SIM卡1張）1支、NOKIA廠牌行動電話1支、MP4行動電話1支、WONDER行動電話1支、台灣大哥SIM卡4張、威寶電信SIM卡2張、遠傳電信SIM卡1張、和信電訊SIM卡1張、現金新臺幣15100元、記憶卡等物，而查悉上情。
三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局通霄分局偵查後報請同署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告甲○○）及選任辯護人於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、被告轉讓禁藥甲基安非他命予周靖雪部分：㈠訊據被告於本院審理時坦承涉有上揭轉讓禁藥之行為甚明，
而證人周靖雪於97年7月1日偵訊、原審98年3月11日審理時均具結證稱：伊向被告拿毒品，被告並未向伊收錢等語（97年度偵字第3130號卷㈠140-141頁；原審卷第46頁以下），是被告於本院審理時自白其無償轉讓甲基安非他命予證人周靖雪部分，核與證人周靖雪證述之主要情節相符，堪以採信。又被告及證人周靖雪均稱所交付、收受之毒品為安非他命等語，惟查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282、292、293頁）；而稽之被告為警查獲時所持有之白色結晶體，經送驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述；另參諸證人周靖雪於97年7月1日8時許為警採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有苗栗縣警察局通霄分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司97年7月9日出具之濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽（97年度偵字第3130號卷㈡第9-10頁）。又查施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分；目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可按，是證人周靖雪尿液既經檢驗出甲基安非他命陽性反應，堪認其係施用第二級毒品甲基安非他命，而非安非他命。故本案被告及證人周靖雪所指之安非他命及相關筆錄關於安非他命之記載，均係甲基安非他命之誤，附此敘明。
㈡檢察官起訴雖認：被告於97年5月28日、6月14日、6月28日
，販賣第二級毒品甲基安非他命予周靖雪，所為係涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌云云。然按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。另刑法所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足購成，此有最高法院67年台上字第2500號判例可供參照。雖證人周靖雪於警詢時陳稱：有向被告購買甲基安非他命等語。然營利意圖非以證人所證用語係「買賣」為依據自明，再起訴書並未論及被告取得甲基安非他命之初，有何以低價買進而提高價格賣出之從中賺取價差，或雖以同一買進價格賣出，況依證人周靖雪所證其均係未交付金錢予被告等語明確如上，是本件尚難認被告應成立販賣第二級毒品罪，起訴此部分尚有未洽。
㈢綜上所述，事證明確，被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，堪可認定。
二、被告販賣第三級毒品愷他命予羅明通部分：㈠證人羅明通於97年8月9日警詢時陳稱：「（有無向甲○○購
買毒品？何毒品？）有向甲○○買K他命毒品。‧‧‧（何時向甲○○購買K他命毒品？）97年6月間‧‧‧（97年6月25日2時4分1秒，持0000000000電話打給甲000000000000行動電話是否你本人？）是我借友人電話打的。（當時你與甲○○相約在苑裡是否有向甲○○購買毒品？）是的。（當時你與甲○○相約何處？何時碰面？）苑裡文武超市旁的停車場。當天聯絡是97年6月25日2時許，約早上5時才碰面。
（當時向甲○○買何毒品？）K他命毒品。（當時購買數量？以多少金額購買？）買1包K他命，重量不知道，我以新台幣2千元購買。（林雅惠與你何關係？）夫妻關係。‧‧‧（林雅惠有無向甲○○購買毒品？）沒有。（林雅惠是否有使用0000000000行動電話？）有的。（97年6月24日22時19分35秒、22分58秒、27分35秒等3通0000000000行動電話打給甲000000000000電話是否林雅惠本人撥打？）是我叫林雅惠撥打給甲○○。（作何事？）我叫林雅惠打給甲○○要買K他命毒品。（當時電話聯絡後有無交易毒品？在何處？何人前往？）有的，我自已前往，與甲○○相約在苑裡鎮文武超市○○○路邊。（交易時間？）當天聯絡好就馬上前往交易，約22時許‧‧‧（當時交易何毒品？數量？）買1包K他命毒品，重量不知道，以新台幣2千元購買。」（97年度偵字第3130號卷㈡第66-70頁）、於97年8月9日偵訊時具結證稱：「（你的綽號是不是傻通？）對。（你是否有向甲○○購買K他命使用？）有。‧‧‧（你第一次跟他購買K他命是跟他在哪交易？）苑裡文武超市的停車場旁邊，我買了1包2000元的K他命，重量我不曉得，我叫我老婆林雅惠用她的手機0000000000打給他《指甲○○》，我叫我老婆幫我聯絡，我再過去拿，因為我的手機不會通。（第二次購買K他命是在哪裡？）○○○鎮○○路旁買2000元1包的K他命，也是我本人過去跟甲○○買，也是用電話聯絡‧‧‧」（97年度偵字第3130號卷㈡第96-97頁）、於原審98年4月1日審理時具結證稱：伊於警詢、偵訊所述係出於自由意識所為陳述等語在卷（原審卷第117-118頁）核與證人林雅惠於97年8月9日警詢時稱：「（羅明通與你何關係？）他是我先生，夫妻關係。（0000000000號行動電話為何人所有？申請人為何？）該門號是我向中華電信公司申請給我女兒 羅文喻 使用。‧‧‧（你否有使用0000000000號行動電話？）有，我女兒住家中我會拿她電話使用。（你是否有使用0000000000號行動電話撥打甲○○所有0000000000號行動電話？時間為何？）有，但時間我忘記了。（你撥打甲○○所有0000000000號行動電話作何用途？）是我先生 羅通 叫我打甲○○所有0000000000號行動電話跟他購買毒品K他命。‧‧‧（你為何會向甲○○購買K他命？）是羅明通叫我買的，羅明通有吸食K他命。（為何羅明通吸食K他命會叫你打電話買？）因為當時我們都在一起，只是電話是我撥打的。（甲○○如何交貨給你？）甲○○沒有拿毒品給我，我電話打完後叫我先生羅明通自已去苑裡鎮文武超市停車場等甲○○。（警察提示0000000000號行動電話通訊監察紀錄，你於97年6月24日22時19分至27分之通話紀錄是否均實在？）均實在，電話是我撥的沒錯。」（97年度偵字第3130號卷㈡第72-75頁），於97年8月9日偵訊時具結證稱：「（你有幫你先生電話跟甲○○聯絡購買K他命的事情嗎？）對。（提示通聯譯文，6月24日那3通都你打的？）對。（要做什麼？）幫我老公拿K他命。
」（97年度偵字第3130號卷㈡第97頁）等情相符。且核與被告甲○○所持用0000000000號行動電話（此已據被告甲○○供述在卷）與證人羅明通、林雅惠所持用0000000000號、0000000000號行動電話於97年6月24日、6月25日之通聯紀錄及通訊監察譯文所示情節相符（詳97年度偵字第3130號卷㈡第78-79頁），故證人羅明通、林雅惠上開證述內容，既有通聯紀錄及監聽譯文可佐，應堪採信。則被告辯稱未販賣K他命予證人羅明通云云，實屬事後卸責之詞，委無足取。
㈡雖證人羅明通於原審審理時改證稱：伊係向綽號「 阿榮 」之
人購買K他命，並不是向被告購買K他命，伊有與被告通聯，但沒有向被告購買K他命云云。然，依證人羅明通於原審證述：「（97年6月24日晚上122時19分到27分之間，你是否也打過電話跟甲○○買K他命毒品？）我日子忘記了，我記得我有打電話給他，我叫他幫我調‧‧‧（你在97年6月25日上午2時4分時，有撥打電話給甲○○？）我有撥給他，但是不知道是哪一天。（那天你是跟他買毒品之外，還有跟誰聯絡要買毒品嗎？）沒有。（請提示97年度偵字第3130號卷第68頁，你在警詢說當天聯絡‧‧‧但在早上5點才碰面‧‧‧是否如此？）約在5點碰到面。‧‧‧（你既然沒有跟甲○○一起過，就是不熟，為何你要問他的電話？）我在分局的筆錄有講過，我聽朋友說他有賣東西，東西就是K他命。（因為你有用K他命，你要跟人家買，所以才問甲○○這個電話？）是的。‧‧‧（你跟甲○○有沒有仇恨？）沒有。（在通霄分局作筆錄時，警察有沒有打你、罵你、對你刑求？）沒有。」等語，可知證人羅明通自朋友處得知被告在販賣K他命，並得知被告之行動電話號碼，之後即打電話給被告，欲向被告購買K他命，復約定見面地點，而此等情節，與其於警詢、偵訊所證述向被告購買K他命之情節相符，則證人羅明通於原審證述販賣K他命給伊之人並非被告云云，顯屬迴護被告之詞，要難採信。
㈢按販賣K他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格
，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品K他命等毒品均量微價高，且為政府嚴格查緝之違禁物，販賣K他命又為最輕本刑為5年以上有期徒刑之重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，被告辯稱未販賣K他命予證人羅明通之辯解，固不足採，業如前述，是倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白將上開毒品交付證人羅明通施用之可能；再者考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，足資認定被告主觀上應具有營利之意圖甚明。
㈣再者，扣案之刮杓1支，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定
結果，檢出甲基安非他命、愷他命成分乙節，有該院草療鑑字第0981100104號鑑定書在卷足憑（本院卷第82頁以下），然被告否認有販賣第三級毒品之犯行，亦無證據證明被告曾以該刮杓分裝愷他命後販賣予證人羅明通，則該刮杓雖檢出愷他命成分，尚難認與本件被告販賣愷他命予羅明通有關。㈤綜上所述，被告於販賣毒品以營利之犯意聯絡而販賣K他命
予羅明通之犯行已臻明確。此有，另有被告所有供犯上開販賣毒品犯行所用之SONYERICSSON廠牌行動電話1支（白色，內含案外人林佩貞申請之門號0000000000號SIM卡1張）等物可佐，本案事證業臻明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行堪可認定。
三、被告甲○○施用第二級毒品部分：㈠訊據被告於本院審理中坦承有於上開時、地施用第二級毒品
甲基安非他命1次之犯行，且警方於97年7月1日13時28分經徵得被告之同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命性反應乙節，有苗栗縣警察局通霄分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司97年7月9日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（97年度偵字第3130號卷第11-12頁）。另扣案之晶體1包，經送鑑驗結果，確含甲基安非他命成份，此有行政院衛生署草屯療養院出具之草療鑑字第0981100104號鑑定書1份附卷可稽（本院卷第82頁）。
又扣案之刮杓1支，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，檢出甲基安非他命、愷他命成分乙節，已如前述，而被告於本院準備程序時亦自承扣案之刮杓係其用來舀甲基安非他命，以便施用等語，有筆錄在卷可按（本院卷第43頁反面），據此，足徵被告上開自白核與事實相符，自可採為認定事實之證據，其施用第二級毒品之犯罪事實，堪以認定。
㈡按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
查被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年7月2日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證。因被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，是依前開說明，應依法論科。
四、被告甲○○持有第二級毒品部分：㈠訊據被告甲○○對於上揭持有第二級毒品MDMA、大麻之事實
，坦承不諱，而扣案之藥丸4顆，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，檢出MDMA、甲基安非他命成份，有該院草療鑑字第0981100104號鑑定書在卷可據（本院卷第82頁）；另扣案之煙草2包，經送請法務部調查局鑑定結果，認含有第二級毒品大麻成份及微量第三級毒品愷他命成份，合計淨重3.49公克（空包裝總重3.31公克）乙節，有局97年8月21日調科壹字第09723033490號濫用藥物實驗室鑑定書1份存卷可參（97年度偵字第3130號卷㈡第102頁），被告自白核與事實相符，其持有第二級毒品之犯行應堪認定。
㈡至被告持有之大麻中，雖含有微量第三級毒品愷他命，然查
被告取得扣案大麻之時間，係在97年7月1日被查獲之前2個月，已據被告供明在卷，而被告販賣愷他命予羅明通之時間係在97年6月24日、25日，亦如前述，足徵被告此部分持有愷他命行為，難認被告甲○○所犯販賣第三級毒品愷他命有關。另按現行毒品危害防制條例第11條第5項：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」之規定，係於98年5月20日公告修正時始為增列，故被告行為時，持有第三級毒品尚屬不罰之行為。
㈢另被告所取得之MDMA藥丸中，同時含有甲基安非他命成分，
但實際被告主觀上所認識者應限第二級毒品MDMA，而不及於其他，此由被告一直坦承其持有之藥丸係MDMA乙節，即可證明；且扣案MDMA毒品係藥丸形狀，如非經人事先告知或經檢驗，亦無從由其外形得知其內除含有MDMA成分外，尚含有甲基安非他命成分，故尚難令被告負持有第二級毒品甲基安非他命罪責，況公訴人就此部分並未起訴，故本院僅於理由敘明。
五、新舊法比較：㈠按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依
中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。是法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：
「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。98年5月20日毒品危害防制條例修正條文時，因未有施行日期之特別規定，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力，核先敘明。是被告犯後法律已有變更：
⒈毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪法定本刑
之規定，修正前係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣5百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣7百萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告。
⒉另修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1
項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而死刑減輕者，為無期徒刑；又無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；再有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，刑法第64條第2項、第65條第2項、第66條分別定有明文。是此項減輕其刑之規定，又以修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定有利於行為人。
⒊以本件被告所犯販賣第三級毒品罪而言，被告否認犯罪，而
無修正後毒品危害防制條例第17條減輕其刑規定之適用，是本件適用結果，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，修正後之毒品危害防制條例之規定並無較修正前有利於被告，就被告所犯上開販賣第三級毒品犯行，仍應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。
㈡關於轉讓禁藥甲基安非他命部分，修正後毒品危害防制條例
第17條第2項規定：犯第4項至第8項之罪，於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑，被告固於本院審理中對於其所犯轉讓禁藥甲基安非他命坦承不諱，然毒品危害防制條例第8條並無修正之情形，且因與藥事法第83條具有「法條（規）競合」情形，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇藥事法第83條而為處斷（詳後述），從而，此一部份，尚無新舊法比較之問題，而應逕行適用藥事法第83條規定，附此敘明。
六、論罪科刑部分：㈠按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分
均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第2條所稱之第二級毒品，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，為本院於職權上所知悉。則轉讓含有MDMA、MDA及甲基安非他命成分等藥錠，同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，相較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑：
「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」之規定為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（即淨重10公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。經查，本件被告轉讓予周靖雪之甲基安非他命重量不詳，無證據證明已逾10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。則被告基於轉讓之意思，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予周靖雪3次，是核其所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，公訴人認被告此部分係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未恰，已如前述，惟其基本社會事實同一，爰變更起訴法條。又被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之
第三級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告販賣第三級毒品愷他命予羅明通2次之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品愷他命前持有愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定
之第二級毒品，不得持有、施用，是核被告就持用第二級毒品甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有第二級毒品罪。
㈣查MDMA、大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定
之第二級毒品，依法不得持有，被告持有MDMA、大麻之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告甲○○以一個行為同時持有第二級毒品大麻及MDMA，係一行為觸犯2個持有第二級毒品罪，應為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。
㈤再按94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行之刑法，基於
刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度台上字第1850號、96年度台上字第3531號、96年度台上字第4969號、96年度台上字第1168號判決意旨參照）。本件被告意圖營利而販賣第三級毒品2次及轉讓禁藥3次，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象、販賣毒品種類均各自不盡相同，難認係出於被告之一次犯罪決意；況此類異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣、轉讓毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。是本件所犯上開販賣第三級毒品、轉讓禁藥罪、施用第二級毒品罪及持有第二級毒品罪之間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈥再查，販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未
必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」（修正前毒品危害防制條例第4條第3項），不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第三級毒品愷他命部分，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，但被告販賣第三級毒品之對象僅為1人，次數僅2次，販賣所得僅為4000元，足見其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度5年，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就其上述販賣第三級毒品部分，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
七、原審認被告罪刑明確予以論科，固非無見。惟查：㈠被告提供甲基安非他命予周靖雪施用，係無償提供，所為係涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，原審認被告此部分係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，即有違誤；㈡原審認定被告另有販賣第二級毒品甲基安非他命2次予證人羅雅慧之行為，與本院認定此部分並無積極事證可資證明有販賣予證人羅雅慧之事實不符（如後述），其事實認定尚有未洽；㈢被告持用之0000000000號行動電話門號，係案外人林佩貞所申辦，並非被告所有，此有遠傳電信股份有限公司持用人資料查詢在卷可按（本院卷第52頁以下），原審認係被告所有，顯然有誤；㈣原審漏未將扣案之甲基安非他命、MDMA等物送驗，以查明是否含有毒品成分，即逕以認定扣案之甲基安非他命、MDMA含有毒品成分，實有未合；㈣本件扣案之刮杓含有甲基安非他命、愷他命成分，原審未予認定，難謂有當；㈤本件並無證據證明扣案之電子磅秤、帳冊、電話聯絡簿與被告販賣毒品有關，原審遽予諭知沒收，尚有未妥；㈥本件被告持有扣案之愷他命，並不該當意圖販賣而持有第三級毒品罪（如後述），原審認被告就此部分犯意圖販賣而持有第三級毒品，亦有未合。被告上訴意旨，否認涉有上開犯行，然查被告之犯行事證明確，已詳如前述，其所辯顯係卸責之詞，委無足取。被告之上訴雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告有罪部分及定應執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌毒品危害國民健康，擾亂社會治安，販賣毒品對社會之危害甚鉅，蓋購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是其之惡性不可謂不重。被告販賣第三級毒品愷他命、轉讓禁藥甲基安非他命之行為實不足取；其前曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後再次施用第二級毒品甲基安非他命、非法持有大麻及MDMA，亦有不當。但衡酌其於犯罪後坦承上述轉讓禁藥甲基安非他命、施用第二級毒品、持有第二級毒品等犯行，足見其犯後態度尚可，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度、犯罪所得等一切情狀，分別就其所犯之上述數罪，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
八、從刑部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告販賣第三級毒品愷他命予羅明通，所得4千元，元，業經上開證人交付予被告收取，即屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
㈡扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話1支（白色，不含案外人
林佩貞申請之門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，已據被告供述在卷，係供被告犯本件販賣第三級毒品所用之物，有前述交易之監聽譯文附卷可憑，並有證人羅明通、林雅惠之所證述之交易過程在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。至0000000000號門號SIM卡，屬案外人林佩貞所有，並非被告所有，已如前述，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
㈢扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重4.069公克、
驗後淨重4.068公克）、大麻2包（合計淨重3.49公克，空包裝總重3.31公克）、MDMA4顆，均屬第二級毒品無訛，扣案之刮杓殘留有甲基安非他命，均如前述，而裝盛該等毒品之包裝袋，其中亦含有無法析離之毒品，另殘留在刮杓上之甲基安非他命與刮杓亦不能分離，應視同毒品，不論是否被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈣被告為警查獲時，於其身上扣得現金15100元，被告始終否
認係販賣毒品所得或供販入毒品所用，本院亦查無證據足資認定上開現金係渠犯本件販賣毒品所得或供販入毒品所用，自無從諭知沒收；又扣案之電子磅秤、帳冊、收據、電話聯絡簿、夾鏈袋、SONYERICSSON廠牌行動電話（黑色，內含門號0000000000號SIM卡1張）1支、NOKIA廠牌行動電話1支、MP4行動電話1支、WONDER行動電話1支、台灣大哥大SIM卡4張、威寶電信SIM卡2張、遠傳電信SIM卡1張、和信電訊SIM卡1、記憶卡等物，被告否認與上述犯罪有關，且本院復查無與被告前述犯罪有任何關聯，自不得宣告沒收，附此敘明。
參、被訴販賣第二級毒品予羅雅慧無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告97年06月初至同月底某3天晚上某時許，1次在羅雅慧位於苗縣苑裡鎮西勢里2鄰南苑3巷21號住處、2次在苗栗縣苑裡鎮市區○○街道旁，各以1千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書、原審判決書均誤繕為安非他命）3次，每次1小包（重量不詳）予羅雅慧。因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、經查：㈠按「修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫
國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。」此經最高法院著有93年度台上字第6750號判決意旨可資參照（另同院90年度台上字第3115號、94年度台上字第2033號、95年度台上字第6850號、96年度台上字第1029號、97年度台上字第3281號判決意旨亦可）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
㈡檢察官起訴被告販賣第二級毒品甲基安非他命予羅雅慧部分
，依本案卷內證據，除證人羅雅慧於97年8月9日警詢、偵訊時證稱向被告購買第二級毒品甲基安非他命3次之陳述外，並無通訊監察紀錄譯文、通聯紀錄或其他證據可資佐證，而證人羅雅慧雖曾於97年6月28日20時46分50秒，以其持用之0000000000號行動電話，撥打被告使用之0000000000號行動電話，然觀之該通通話之通訊監察譯文記載：「B（證人羅雅慧）：你有叫西瓜幫你出東西嗎？A（被告）：沒有啊。
B（證人羅雅慧）：那他怎麼在苑裡出什麼。A（被告）：什麼。B（證人羅雅慧）：他怎麼在苑裡出東西？A（被告）：
聽你誰在亂講？B（證人羅雅慧）：他自己打電話來說的，那有聽別人講。A（被告）：他是打電話跟你講什麼。B（證人羅雅慧）：他打電話給 明義 問他有沒有要。A（被告）：
不是。B（證人羅雅慧）：那怎樣。。A（被告）：不是就對了。B（證人羅雅慧）：好的。」等語（97年度偵字第3130號卷㈡第116頁），並非證人羅雅慧欲向被告購買毒品之通話，而係證人羅雅慧向被告質問「西瓜」之人在苑裡「出東西」之事實，而其等所稱「出東西」究何所指，是否指毒品？並無證據足以證明，是尚難以該通通聯，遽認被告有販賣第二級毒品予證人羅雅慧之事實。是以證人羅雅慧於警、偵訊所為之指證，因無補強證據足佐，自無從遽行採為不利於被告之論罪依據。公訴人就此部分對被告所為之指訴，尚屬犯罪不能證明，自應為被告無罪之諭知。
四、原審就此部分（即販賣第二級毒品甲基安非他命予羅雅慧部分）未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷，並為被告甲○○無罪之諭知。
肆、被訴意圖販賣而持有第三級毒品無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於97年06月24日或25日某時許，在臺中市○○路上，向綽號「小康」之成年男子，以3至4千元之代價購得愷他命8包（驗前淨重分別為4.060公克、0.789公克、0.772公克、0.782公克、0.759公克、0.765公克、0.780公克、0.778公克；驗餘淨重分別為4.057公克、0.786公克、0.768公克、0.779公克、0.756公克、0.760公克、0.777公克、0.774公克）後，另基於意圖販賣之意思而持有愷他命8包。因認被告係犯毒品危害防制條第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品愷他命罪嫌。
二、公訴人認被告涉有意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，係以被告之供述及扣案之第三級毒品愷他命8包扣案，為其論據。
三、惟查，按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院96年台上字第4860號判決參照），是本件公訴人應舉證證明被告於購入毒品後，嗣有起「售賣營利之意圖」，本件被告否認有販賣之意圖，警察自被告家中搜出上開愷他命8包，只能據此證明被告持有愷他命，尚不足以證明被告有販賣愷他命之意圖。又雖查獲被告之第三級毒品愷他命8包業已分裝，或有合理之懷疑可認被告持有之第三級毒品並非只供其個人單純施用或另有目的，惟仍須有其他佐證如被告有在尋找買主之監聽錄音或證人之檢舉，以證明被告確有販賣之意圖，況被告自始否認販賣愷他命予羅明通，檢察官亦未舉證證明扣案之8包愷他命與被告販賣愷他命予羅明通之行為間有何關聯。是本院尚難僅以被告持有毒品之數量較多及已分裝，遽予推定被告有販賣之意圖。是依上揭說明，本案經勾稽比對被告所述各節，及查獲經過，互核卷內事證，至多僅得證明被告持有第三級毒品愷他命之行為，尚乏何積極證據足認被告持有愷他命後另行起意販賣，準此，被告被訴意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，容屬有疑，依罪疑惟輕，利歸被告之原則，本院自應就被告被訴意圖販賣而持有第三級毒品罪部分諭知無罪。又98年5月20日修正前毒品危害防制條例第11條並無處罰持有第三級毒品之刑罰，即令依98年5月20日修正後該條例第11條第5項規定，亦僅處罰持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，本件被告持有第三級毒品之純質淨重尚未達20公克以上，已如前述。故不為罪，雖修正後該條例第11-1條針對無正當理由持有第三級毒品設有處罰鍰之規定，但此係行政罰，並非刑罰，換言之，本件被告持有第三級毒品不為罪，扣案之愷他命應另由行政機關依毒品危害防制條例第18條第1項中段之規定沒入銷燬，併此敘明。
四、原審就此部分（即意圖販賣而持有第三級毒品部分）未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷，並為被告無罪之諭知。
伍、被訴販賣第二級毒品予 李金文 無罪部分（即檢察官上訴部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書、原審判決均誤繕為安非他命）之犯意，於97年5月18日12時41分許，與李金文用電話連繫後，同日中午某時許，在苗栗縣○○鎮○○道某處，以1千元之代價，販賣重量不詳之第二級毒品安非他命1小包予李金文。另於97年5月26日14時53分許，與李金文用電話連繫後，同日中午某時許，在苗栗縣○○鎮○○道某處，以1千元之代價，販賣重量不詳之第二級毒品安非他命1小包予李金文。因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又依最高法院32年上字第67號判例揭示，認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。至於被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年臺上字第3099號判例、52年臺上字第1300號判例參照）。末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：⑴被告甲○○與證人李金文的通聯記錄；⑵查獲被告持有前述安非他命、電子磅秤、行動電話（含SIM卡）、帳冊、電話簿，及現場照片6張等，為其論據。訊之被告甲○○堅決否認涉犯此部分之犯行，辯稱：伊並無販賣第二級毒品予李金文之行為等語。
四、被告甲○○固於原審審理時坦承檢察官起訴之全部犯罪事實（參本院審卷98年6月17日審判筆錄第9至10頁），然查：
㈠證人李金文於原審審理時證稱：「（你有在施用毒品嗎？）
沒有。（毒品都沒有施用過？）（是否認識甲○○？）認識。（你是否曾經在97年5月間曾經跟甲○○拿過什麼毒品？）沒有。（你住的地方離通霄外環道多遠？）我住的地方離外環道沒有多遠，大概4、5百公尺。（你是否與甲○○在97年5月間在上開外環道見過面？）有。（你說你沒有在施用毒品，你有沒有曾經自己或是替別人向甲○○拿過毒品？）沒有。（0000000000號這支電話從97年4月30日之後就是由你使用嗎？）我在使用，但是我忘記正確日子。（提示97年度偵字第3130號卷㈡第43頁、第46頁，這是你在97年5月18、26日與被告的通聯，你說『弄一、兩張過來，最近手頭比較緊』，又說『叫你處理一張過來，我那張掉了，白色的不知道掉到哪裡去了』，這是否是你與被告的通聯？）時間久了，我忘記了。（上開『張』的意思是否是指1仟元？）不是。（剛才我說的上開日期，被告甲○○在警訊時說在97年5月18日你有跟他要1次安非他命，他拿到你家外環道給你，且在97年5月26日你也跟他索取安非他命，跟在通聯紀錄上顯示的日期一樣，你是跟甲○○拿安非他命嗎？）我什麼時候跟甲○○拿過東西。（你所說的『一張』是什麼意思？）過那麼久了，我忘記了，我做木頭的，一張、兩張、一顆、兩顆都有在講。（被告有在賣木頭、桌椅嗎？）沒有，我會叫他們幫我找。（如果是弄一、兩張過來，與『手頭比較緊』有何關係？）我有時候叫我的朋友出去時，如果看到有人有舊房子裡面的傢俱，可以先拿給我，因為我的資金都已經押出去了。（被告有欠你錢嗎？）沒有。（甲○○說他請你施用毒品，不止一次，你覺得合理嗎？）甲○○現在在這裡，可以問他什麼時候請過我。（你是怎麼跟甲○○拿毒品的？）沒有跟甲○○拿毒品。」等語（原審卷第57-60頁）。
是由證人李金文的證詞，可知其雖有使用門號0000000000號行動電話，但未曾向被告甲○○購買過甲基安非他命，被告甲○○亦未欠其金錢，其本身亦未施用毒品等語。
㈡證人李金文於97年7月1日警詢時陳稱：「（警方於97年7月1
日上午7時許，在苗栗縣通霄鎮通南里8之10號旁鐵皮屋內，持苗栗地方法院搜索票及苗栗地方法院檢察署拘票，將你拘提到案後，並搜索你現住處所有無查獲何物？）沒有查扣任何物品。（行動電話0000-000000號這支電話門號係何人申請？何人使用？）0000-000000電話門號係 陳俊廷 申請，但是從97年4月30日陳俊廷入伍當兵後，都是我在使用這支電話門號。（你與陳俊廷係何關係，為何該支行動電話門號是你在使用？）是木工生意合夥人，所以入伍電話門號才交由我使用。（警方調閱0000-000000號行動電話，從97年5月7日至97年5月27日之通連記錄，通聯記錄譯文顯示你向犯嫌甲○○有多次通話紀錄，而電話中甲○○均稱呼你為『 文哥 』是否屬實？）都屬實。‧‧‧（該0000-000000號行動電話經警方監聽譯文後，均顯示你與甲○○通話係要恰購毒品有無這回事？）沒有這回事。（你向警方供述未向甲○○購買毒品，那通話記錄內容為何？）都忘記了。（你所持有使用0000-000000行動電話，經警方調閱通聯記錄譯文，於97年5月7日下午2時46分有一通與 張宏銘 通話記錄顯示，要購買毒品是否有這回事？通話內容為何？）沒有，時間太久我忘記。（你有無吸食施用毒品？）沒有。（是否同意警方採尿送驗？）同意。（警方所提供之乾淨尿瓶2瓶，並經你本人於97年7月1日上午7時16分許親自排尿後《編號97D092》，警方是否當你面封簽封印？）是我當面封簽封印的。」等語（97年度偵字第3130號卷㈠卷25-27頁）、其於97年7月1日檢察官偵訊時具結證稱其係做木板買賣及舊木頭回收，不知道上述日期與被告通話時是說什麼，沒有向被告買過毒品等語（參同上偵卷第148-150頁）。
㈢茲將證人李金文與被告甲○○間之行動電話通聯譯文分敘如下（A係被告甲○○，B係證人李金文）：
┌───────┬────────┬───────────┬──────┐│李金文│97年5月18日12時│B：弄一、二張過來。│同上偵卷第74││0000000000│41分22秒│A：好。│頁││甲○○││B：最近手頭比較緊，所│││0000000000││以才這樣。│││││A：不然跟昨天一樣好不│││││好。│││││B：隨便，你看怎樣就怎│││││樣，多久。│││││A：馬上過去。│││├────────┼───────────┼──────┤││97年5月26日14時│A：文哥有什麼事？│同上偵卷第77│││53分19秒│B：要叫你處理一張過來│頁││││，我那支掉了，白色的不│││││知掉到哪裡去？│││││A：我沒有在苑裡，我在│││││外面，我盡量趕。│││││B：好。││└───────┴────────┴───────────┴──────┘
㈣是由上述證人李金文的證詞可知其於警詢、偵查、審理時均
否認有向被告甲○○購買毒品。而依據上述行動電話通聯內容所示，證人李金文雖曾向被告甲○○提及「一張、兩張」等語，但就上開文義觀之，或為一張桌子、椅子、床，或指一張紙、皮，具有多種解釋的可能，實不能遽認係指購買安非他命或指購買之金額或數量。且本件於偵查卷宗內，亦無在證人李金文之住、居處，搜得與被告甲○○涉嫌販賣安非他命有關的任何證物，或李金文有施用安非他命之證據，實不能僅因被告甲○○於審理時承認販賣安非他命予證人李金文，即認被告甲○○有此販賣安非他命之犯行。就上述證人李金文的證詞及電話通聯記錄內容觀察，復衡諸被告甲○○於偵查時否認有販賣安非他命予李金文等情，本院實有合理的懷疑被告甲○○並未販賣安非他命予證人李金文。至於前述扣案物雖可證明被告甲○○有上述販賣毒品之犯行，但尚不能據此而認定確其有販賣安非他命予李金文。
㈤綜上所述，公訴人起訴被告甲○○涉嫌販賣第二級毒品予李
金文之相關證據，均無從為被告甲○○確有上開犯行之證明。衡諸上述判例之意旨，及考諸「罪疑惟輕」之法理，應認被告甲○○此部分販賣安非他命之犯行證據不足，且本院亦查無被告甲○○有此部分犯行之證據，自應為無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告甲○○有關此部分販賣第二級毒品之犯行，而為被告甲○○無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第59條、第51條第5款、第9款（原審判決漏引第9款），判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年1月19日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品、販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品、轉讓禁藥部分得上訴。
施用第二級毒品、持有第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國99年1月19日