裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第3302號刑事判決
裁判日期：民國99年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第3302號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1276號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡1枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡1枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。主刑部分應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，為以下之犯行：㈠甲○○於民國97年11月19日下午5時52分許及6時10分許（起訴書另贅載同日下午5時57分），以其所有門號0000000000行動電話，與乙○○所有門號0000000000行動電話聯絡，乙○○旋於同日下午6時30分許，在其位於南投縣○○鎮○○路住處附近之濟公廟，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予甲○○，並當場收取價金及交付毒品。㈡甲○○於97年11月24日下午6時16分許，以其所有門號0000000000行動電話，與乙○○所有門號0000000000行動電話聯絡，乙○○旋於同日下午6時30分許，在南投縣○○鎮○○○路某全家便利商店前，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予甲○○，並當場收取價金及交付毒品。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
(一)證人甲○○、 莊信隆 於偵查中經具結之證言，按卷內資料查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認有證據能力，均得作為證據。
(二)按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查下列經本院所引用由被告乙○○所使用門號0000000000行動電話之監聽錄音，業經本院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之97年度聲監字第1081號、98年度聲監續字第666號等通訊監察書附卷可參（見偵查卷第41至44頁），乃係依法所為之監聽，且卷附通訊監察譯文確為被告與證人甲○○間之通話（詳如後述）；復審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，該通訊監察譯文自具有證據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案被告、辯護人、公訴人於本院審理程序時，就本院所引用其他證據之證據能力，並未加以爭執，本院審酌該等證據作成之形式、取得之方式，均無瑕疵，及與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應具有證據能力，揆諸前開說明，自得為證據。
二、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：不認識證人甲○○，證人甲○○所言係其一面之詞；伊雖有申請使用門號0000000000行動電話，惟該行動電話很久之前就被人偷走，警方並未在伊身上查扣任何行動電話及門號，伊亦未曾於警詢中陳稱使用該門號數年等語；又97年11月13日將懸掛車牌0000－00號贓車送「何興汽車修配廠」修理時，因只記得0000000000門號，故留下該門號為連絡電話云云。另公設辯護人則以：通訊監察譯文之內容並未談及買賣毒品之內容及價金，且被告與證人甲○○未曾謀面，被告豈有甘冒遭查獲之風險而與證人甲○○交易毒品之可能等語，為被告辯護。經查：
(一)證人甲○○如何分別於前揭時間，以門號0000000000行動電話，撥打被告所有門號0000000000行動電話聯繫後，旋在上開各地點，先後向被告購買甲基安非他命2次，每次1包，價格均為1,000元，並當場交付價金及取得甲基安非他命等事實，業據證人甲○○於偵查及本院結證綦詳（見偵查卷第25、26頁、本院卷第52至54頁），並有門號0000000000行動電話紀錄查詢單、門號0000000000行動電話號登記使用人基本資料、雙向通聯紀錄各1份、通訊監察譯文報告表2紙附卷可佐（見偵查卷第77、78、81、121、122頁、警卷第40頁背面、第43頁)。雖上開通訊監察譯文內容並未談及毒品種類、數量或價金，然販毒者為免因通訊監察而遭查獲，於交易現場始與買毒者為具體毒品種類、數量及價金之磋談，並非鮮見之毒品交易模式，並經證人甲○○明確證述：「我們都是到現場才說數量，我每次都是跟她買1,000元的安非他命(實為甲基安非他命，一般毒品使用人均簡稱為安非他命）」等語（見本院卷第54頁），故縱前開通訊監察譯文內容並未顯現毒品交易之細節，亦不影響被告與證人甲○○達成毒品交易之合意。
(二)被告雖以不認識證人甲○○，且行動電話被人偷走許久，其並非門號0000000000行動電話之使用人等語置辯。然查：
１、被告確係販賣甲基安非他命予證人甲○○之人，業經證人甲○○於本院審理時，當庭指認被告無誤（見本院卷第52頁背面、第53頁），觀諸證人甲○○就透過鄰居「 鐘惠忠 」（音譯）介紹而與被告認識之過程，及被告行動電話門號後6碼為「182779」號，均能具體陳述且無顯然不合理等情（見本院卷第53頁背面），則證人甲○○之前開證述應屬可信。又證人甲○○曾陪同「鐘惠忠」前往與被告見面，二人並非素未謀面等情，亦經證人甲○○於本院審理時證述明確（見本院卷第53頁），雖被告與證人甲○○並非熟識朋友，然販賣毒品之對象本係有毒品需求之人，販毒者為獲取利潤，殊無可能僅販賣毒品予有相當交情之親友，被告因信賴「鐘惠忠」而願販賣甲基安非他命予證人甲○○，尚非迥異於常情之交易型態。況被告業於警詢時自承認識證人甲○○等語（見警卷第12頁），嗣於偵查及本院審理中改口否認，前後供述不一，意在規避刑責，當無可採。復參諸證人甲○○確有施用甲基安非他命之習慣，有臺灣南投地方法院檢察署98年度毒偵字第267號聲請簡易判決處刑書可資為證（見偵查卷第142頁)，復經本院調取該案偵審全卷，查明無誤，則被告所販賣予甲○○者，當係甲基安非他命無疑。再者，依全案卷證，被告與證人甲○○間並無怨隙，且證人甲○○上開施用第二級毒品案件，業經判決確定，則衡諸常情，證人甲○○當無甘冒受偽證罪刑事追訴之危險，而虛偽指認被告販賣甲基安非他命之可能，是其所證當符真實可信，被告辯稱不認識甲○○云云，顯非可採。
２、被告另辯稱：門號0000000000行動電話被人偷走許久，因伊只記得上開門號，始在修車廠留下該門號為連絡電話云云，惟被告於偵查中供稱門號0000000000行動電話均借給 黃進鎰 （即下述贓物等案件之共同被告）使用云云（見偵查卷第10頁），其前後所辯不一，應係臨訟編造之詞，已難輕信。又被告於97年11月13日將懸掛車牌0000－00號之自用小客車（故買贓物等案件，業經本院98年度易字第2168號判決確定）送交「何興汽車修配廠」修繕，並自稱為「張小姐」，且留下行動電話「0000000000」門號為連絡電話等事實，業經被告於本院坦承在卷（見本院卷第55頁背面），復經證人即「何興汽車修配廠」負責人莊信隆結證甚詳（見偵查卷第68、69頁)，並有「何興汽車修配廠」出貨單1紙在卷足憑（見偵查卷第72頁），參諸一般人為能於車輛修理完成後，方便汽車修配廠及時通知而前往取車，應會留下目前使用中之電話門號以供連絡。縱如被告所言，上開門號已許久未曾使用，然在被告尚有住處之市內電話號碼或其他親人朋友現使用之行動電話門號可供留用之情況下，殊難想像被告仍有以所謂早已遺失之門號作為連絡電話之必要。再者，「何興修配廠」係以客戶留下之資料通知客戶前來領車等情，業經證人莊信隆於偵查中證述明確（見偵查卷第68頁），且被告亦已領回該送修之贓車並遭查獲，有臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第11280號起訴書、本院98年度易字第2168號判決書在卷可證（見偵查卷第136至141頁），則被告於「何興汽車修配廠」所留下之0000000000號行動電話，應係其當時仍在使用中之門號。況觀諸門號0000000000行動電話曾於97年11月17日22時43分許、同日22時53分許、同日22時55分許、97年11月24日17時56分許、97年12月4日15時36分許、同日18時12分許、同日19時54分許，分別與 簡益哲 所有之門號0000000000行動電話間，有通話紀錄；97年11月29日下午4時49分許，亦與 張倩倩 所有之門號0000000000行動電話間，有通話記錄，此有通訊監察譯文報告表在卷可佐（見警卷第33、43、45、51、52頁），而簡益哲為被告之子「簡○○」（真實姓名年籍見本院卷第56頁背面、第60頁）之生父，張倩倩則為被告之妹妹等情，業據被告供述在卷（見本院卷第56、57頁），彼二人既均係與被告關係密切且平日互動頻繁之人，足認97年11月13日迄同年12月4日間，被告確係門號0000000000行動電話之實際使用人，其辯稱該門號之行動電話早已遺失，並否認上開與證人甲○○對話之通訊監察內容係其所為，均顯與前揭明確之事證不符，難以採信。
３、被告於97年11月13日迄同年12月4日間，確為門號0000000000行動電話實際使用人之事實，業如前述，則被告縱於警詢中否認使用該門號，亦難為其有利之認定；且本院並未執被告於警詢有關已使用門號0000000000行動電話數年之陳述，作為認定上開事實之證據，故被告是否曾於警詢中陳稱其已使用該門號數年？即無究明之必要。至被告為警查獲時，雖未扣得上開門號之行動電話，惟本件既有其他明確之事證足資佐憑被告確為上開門號之使用人，當不因未實際扣得該門號之行動電話而受影響，是被告此項辯解，亦無從為其有利之認定。
(三)查販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品甲基安非他命之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣甲基安非他命之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣甲基安非他命。本案雖因未能查知被告販入毒品甲基安非他命之成本，致無法查得其販賣甲基安非他命之確實利潤為何，惟依前述之推論，參以被告在接獲證人甲○○之行動電話聯絡後，立即攜帶毒品甲基安非他命與非有特殊情誼之甲○○進行交易，苟無相當利潤可圖，被告豈有甘冒重典屢屢將數量、價值非低之毒品甲基安非他命逕依購入價格轉售可言？是被告確有意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，殊堪認定。
(四)綜上所述，被告販賣甲基安非他命之犯罪事證已臻明確，所辯乃畏罪卸責之詞，無可採信，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，同年月22日施行。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」經比較結果，以修正前之規定較有利於被告，自應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
四、論罪科刑：
(一)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告2次販賣甲基安非他命所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
(二)被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例參照)。本件辯護人以被告販賣次數非多，獲利微薄，且有3名子女待養，所犯情節堪可憫恕等情，請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟本件被告為圖私利，販賣第二級毒品甲基安非他命，雖其次數、數量均少、所得非多，惟已使毒品流通，戕害施用者之身心，且遭查獲之販賣次數與獲利情形，常伴有僥倖因素，尚非可憑此即認被告之犯罪情狀顯可憫恕。況被告經濟狀況介於勉可維持至小康之間，均以車為家或住汽車旅館（見警卷第7、9、11頁被告警詢筆錄受詢問人資料及其陳述），足見被告犯罪並非因生計所迫，且其既均以汽車或旅館為住宿之處所，是否有實際照顧扶養子女，亦有可疑。縱被告確因子女眾多，需其扶養，惟依上開判例意旨，亦僅可於法定刑內從輕科刑，尚難認客觀上有何足以引起一般人同情之處，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
(四)爰審酌被告有施用毒品、傷害、妨害自由、竊盜、贓物等犯罪前科之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、生活狀況，而毒品戕害國人健康甚鉅，立法者明定嚴厲之刑，被告僅為圖一己之私利，販賣第二級毒品甲基安非他命，對社會造成之危害非輕，且在本院審理過程中，未見被告具真誠之悔悟，惟其僅有國中畢業之智識程度（見警卷第7頁），販賣2次毒品之數量及所得尚少，且對象為同一人，對法益侵害之加重效應非鉅，暨犯罪之目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
(五)按犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此項沒收之規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照），且其所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743、4584號判決要旨參照）。據此，本件被告2次販毒所得各1,000元，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又所謂追徵其價額者，限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，倘追徵結果，無法繳納與原物相當之價額時，自仍有以財產抵償之問題（最高法院98年度台上字第7289判決參照）。本件門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1枚)係被告所有，供與甲○○聯繫販賣甲基安非他命犯罪所用之物，已如前述，雖未能扣案，惟仍應依法諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國99年1月20日
刑事第四庭審判長法官鄭永玉
法官潘曉玫法官張恩賜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃舜民中華民國99年1月20日附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。