裁判字號：最高法院106年台非字第11號刑事判決
裁判日期：民國106年01月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○六年度台非字第一一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 施議忠 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新北地方法院中華民國一○三年六月十七日第一審確定判決（一○三年度審訴字第七三三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度毒偵字第二五六五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
施議忠施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹柒貳公克）沒收銷燬，包裝上開海洛因之外包裝袋壹個沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由意旨略以：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如經撤銷假釋，自不得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查被告施議 忠前 因（一）於民國95年間，因竊盜案件，經台灣高等法院以95年度上易字第736號判決判處有期徒刑1年8月確定。（二）因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原法院以95年度訴字第1977號判決判處有期徒刑3年2月確定。（三）因施用毒品案件，經原法院以95年度訴字第1649號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。（四）因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原法院以95年度訴字第3585號判決判處有期徒刑6月確定。（五）因施用毒品案件，經原法院以95年度易字第2470號判決判處有期徒刑10月、9月、5月確定，應執行有期徒刑1年10月確定。（六）因竊盜案件，經台灣士林地方法院以95年度易字第1740號判決判處有期徒刑7月確定。（七）因施用毒品案件，經原法院以95年度訴字第3751號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定。前開各罪嗣經台灣士林地方法院97年度聲減字第153號裁定就前揭（一）、
（二）所處之刑，與（三）之有期徒刑8月、4月及（四）之有期徒刑6月暨（五）其中有期徒刑10月部分，經減得之刑，定應執行有期徒刑5年6月，並就其餘各罪減得之刑，定應執行有期徒刑1年2月確定，前者之執行指揮書記載刑期自95年10月6日起算至101年4月5日期滿，並自翌日起接續執行後者，至102年6月5日期滿。被告經執行至100年12月30日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，至102年8月9日保護管束始告期滿。有各該裁定及被告之全國刑案資料查註表足稽。詎被告仍不知悔改，於102年6月保護管束期間，在前開住處非法持有槍枝，至103年7月29日為警查獲，經原法院以103年度訴字第980、1118號判處有期徒刑3年6月、併科罰金新台幣10萬元。並經台灣高等法院以104年度上訴字第1327號判決上訴駁回確定。法務部乃於104年10月1日撤銷其假釋，應執行殘刑1年3月又27日，並自104年12月10日入監服殘刑，其執行完畢日期為106年4月5日，亦有各該判決、法務部104年10月1日法授矯教字第00000000000號函、及被告之全國刑案資料查註表可按。茲被告前雖於執行期間獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則本件被告於103年3月30日晚間，在新北市○○區○○街友人之住處，施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，均與累犯之要件不合，自不能構成累犯。原審未及查明，誤認被告前開假釋案件係於102年8月9日保護管束期滿，當時假釋並未被撤銷，其尚未執行之有期徒刑視為已經執行完畢，因而認定被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均係於前案所處有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯，乃對被告所犯上述之罪均論以累犯，並均依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第
47條第1項之規定甚明。本件原確定判決以被告施議忠前於94年12月21日至95年4月7日間，分別因犯竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，經台灣高等法院及原法院各判處有期徒刑1年8月（於95年5月26日確定）、3年2月、8月（ 嗣減 為4月）、10月（嗣減為5月）、6月（嗣減為3月）、4月（嗣減為2月）共六罪確定（下稱甲案）；又於95年7月24日至同年10月5日間，分別因違反毒品危害防制條例案件、竊盜等案件，經原法院及台灣士林地方法院各判處有期徒刑8月（於96年2月12日確定，嗣減為4月）、6月（嗣減為3月）、5月（嗣減為2月15日）、9月（嗣減為4月15日）、7月（嗣減為3月15日）共五罪確定（下稱乙案）。嗣經台灣士林地方法院於97年3月14日以97年度聲減字第
153號裁定就甲、乙二案部分犯罪依法減刑，並分別定應執行有期徒刑5年6月、1年2月確定。甲案執行指揮書記載刑期自95年10月6日起算至101年4月5日期滿，並自翌日起接續執行乙案，執行指揮書記載刑期自101年4月6日起算至102年6月5日期滿。於100年12月9日經法務部矯正署以法授矯字第00000000000號核准假釋，並經台灣士林地方法院於100年12月16日以100年度聲字第2179號裁定假釋中付保護管束，而於100年12月30日假釋出監。假釋期滿日原為102年4月26日，惟因出監後自100年12月30日起至101年4月12日止，執行另案罰金易服勞役105日，致假釋期滿日順延至102年8月8日（上訴意旨誤載為102年8月9日）。詎被告仍不知悔改，於102年6月間某日之假釋期間，因故意再犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，經原法院以103年度訴字第980、1118號判處有期徒刑3年6月、併科罰金新台幣10萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。再經台灣高等法院以104年度上訴字第1327號判決上訴駁回，於104年8月18日確定。復經法務部於104年10月1日以法授矯教字第00000000000號函撤銷上開假釋。應執行殘刑1年3月27日。有各該裁判書、被告之全國刑案資料查註表、執行減刑指揮書、法務部矯正署雲林第二監獄報請撤銷假釋報告表及法務部撤銷假釋函等在卷足稽。則被告上開甲、乙二案所處徒刑，均尚未執行完畢。揆諸上揭說明，被告於103年3月30日故意犯本件施用第一級、第二級毒品各1罪，即不構成累犯。
三、原判決誤認甲、乙二案業於102年8月8日因假釋保護管束期滿，未經撤銷以執行完畢論，而各論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一、二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○六年一月五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官洪于智法官徐昌錦法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年一月六日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。