裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第115號刑事判決
裁判日期：民國96年04月24日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第115號上訴人即被告戊○○
丙○○乙○○共同指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院九十五年度訴字第五八一號，中華民國九十五年十月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二二四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○、丙○○、乙○○部分撤銷。
戊○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年貳月。又共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑捌年肆月。
丙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年貳月。又共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑捌年肆月。
乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑捌年。
事實
一、戊○○前於民國九十一年間因毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十一年度簡字第二五七號判決判處有期徒刑四月確定，又因竊盜案件，經該院以九十二年度易字第九二四號判決判處有期徒刑八月確定，兩案經該院定應執行之刑為有期徒刑十月，入監執行至九十三年四月二十六日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）；丙○○因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十九年度易字第三八一九號判決判處有期徒刑六月確定，於九十一年七月十八日執行完畢（構成累犯）。
㈠戊○○、丙○○、乙○○與 林佳柏 （判決已確定）共謀以強
盜方式強取他人財物，四人遂於九十五年一月十三日凌晨某時出發尋找犯案對象，由戊○○駕駛一輛由其所竊取供代步之用車牌號碼不詳之紅色ＭＡＲＣＨ廠牌自用小客車搭載丙○○、乙○○、林佳柏三人，於同日凌晨三時五分許，沿桃園縣○○鄉○○路行駛，行經桃園縣○○鄉○○路與長興路口時，見甲○○所駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車迎面而來，四人即起意強盜財物，遂共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，藉口與甲○○駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車發生行車糾紛，先由戊○○駕車堵住甲○○行車之方向，四人下車後，由戊○○及丙○○分別手持客觀上足以對於人之生命、身體、安全構成威脅之兇器玩具手槍及刀各一把，與林佳柏、乙○○共同要求甲○○及甲○○之妻 謝淑芬 下車，乙○○見甲○○及謝淑芬不肯下車，即持路邊石頭砸破甲○○駕駛座車窗玻璃，再由戊○○及乙○○強行拖拉甲○○下車， 林桂柏 與丙○○則強行拖拉謝淑芬下車，以此等強暴、脅迫方法，至使甲○○及謝淑芬不能抗拒，丙○○取走謝淑芬之皮包一只（內有現金新臺幣【下同】一萬一千元、提款卡、現金卡、信用卡），乙○○則強令甲○○交出身上之ＢＥＮＱ廠牌行動電話二支，林佳柏並扯下謝淑芬脖子上之項鍊一條，四人見謝淑芬皮包內放有信用卡，為逼問甲○○、謝淑芬信用卡之預借現金密碼後，由丙○○與林佳柏強押甲○○、謝淑芬坐上戊○○所駕駛之ＭＡＲＣＨ汽車後座，在車內四人均強迫甲○○、謝淑芬說出預借現金密碼，並恫稱如果不從或密碼錯誤，則對其等不利，丙○○與林佳柏並以手肘毆擊甲○○之臉部（未成傷），以此強暴、脅迫方式逼迫甲○○、謝淑芬說出密碼後，戊○○即將車開至桃園縣○○鄉○○路上，丙○○和林佳柏復恫嚇甲○○及謝淑芬二人：「你們身上還有沒有值錢的東西，若還有並不拿出來的話，你們就完蛋了」等語，致甲○○及謝淑芬均心生畏懼而不能抗拒，謝淑芬旋交出Ｋ金戒指二枚後，甲○○及謝淑芬方遭驅趕下車，並由丙○○、林佳柏下車看守甲○○、謝淑芬約半小時後，始讓甲○○、謝淑芬離去。
㈡於同日凌晨四時三十三分許，戊○○駕駛上開ＭＡＲＣＨ汽
車搭載丙○○、乙○○、林佳柏，四人取得謝淑芬信用卡之預借現金密碼後，即基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，至臺北縣新莊市○○路八八一之七號一樓之中國信託商業銀行（下稱中信銀）丹鳳分行，由乙○○持謝淑芬所有之中信銀「0000－0000－0000－0000號」信用卡，插入編號00000000號之自動櫃員機，並輸入預借現金密碼，以此不正方法由自動付款設備，取得現金二千元得逞；再由丙○○於同日凌晨四時三十五分許，接續持謝淑芬所有之中信銀「0000－0000－0000－0000號」信用卡，插入編號00000000號之自動櫃員機，輸入預借現金密碼，以此不正方法由自動付款設備，取得現金八百元得逞。嗣由丙○○、林佳柏與乙○○三人朋分上開強盜所得之現金、手機，其餘物品均予丟棄。
㈢林佳柏於強盜甲○○、謝淑芬迨釋放甲○○、謝淑芬後，即
發現其所有之行動電話遺失，戊○○、丙○○因恐林佳柏之行動電話遭甲○○、謝淑芬取走報警而事跡敗露，遂於同日晚間十時餘許，先行攜帶上開客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅之兇器玩具手槍及刀各一把至甲○○、謝淑芬桃園縣○○鄉○○路○○號三樓之住處按電鈴，因甲○○、謝淑芬不在住處，戊○○、丙○○遂至樓下等候，戊○○並以電話撥打乙○○之手機轉交林佳柏接聽，林佳柏即請乙○○駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車載其前往該址尋找遺失之行動電話，於同日晚上十一時三十分許，林佳柏另攜帶玩具手槍一把抵達該處與戊○○、丙○○會合後，乙○○即在車上等候林佳柏而未下車，於翌日即十四日凌晨零時許，林佳柏、戊○○、丙○○見甲○○、謝淑芬自外返家察覺有疑而前往住處地下室二樓欲查看監視器畫面時，即上前圍住甲○○及謝淑芬二人逼問林佳柏手機之下落，因甲○○表示未拾得林佳柏之手機，戊○○、丙○○、林佳柏即共同基於普通傷害他人身體之犯意聯絡，徒手毆打甲○○，致甲○○受有右前臂、左耳、右腳擦傷及頭部挫傷等傷害，適有社區警衛 謝慶輝 巡邏至該處，謝淑芬高喊「搶劫！」，戊○○、林佳柏及丙○○見狀轉身逃逸，謝慶輝則持伸縮警棍追趕。嗣戊○○、林佳柏及丙○○發現乙○○所駕駛之車號0000－00號汽車停放路邊，隨即坐上乙○○之車輛離去，謝慶輝見狀記下車號報警處理，旋於九十五年一月十八日上午十時三十分許，為警循線前往林佳柏臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄二之一號住處查獲，並起出謝淑芬所有之ＢＥＮＱ廠牌行動電話一支，始悉上情。
二、案經甲○○訴由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨謝淑芬訴由同署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告戊○○、丙○○及乙○○於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第八八至九一、一一一至一一七頁），核與證人即被害人甲○○、謝淑芬於原審之證述（見原審卷㈠第一七九至二００頁）、證人即大樓警衛謝慶輝於偵查中之證述（見偵卷第一七八、一七九頁）相符，復有中國信託商業銀行陳報狀暨被害人謝淑芬信用卡歷史帳單彙總查詢一份、被害人甲○○手機照片一張、贓物認領保管單一張、敏盛綜合醫院診斷證明書及案發翻攝照片影本一張（見偵卷第六一、六二、七四、七七頁，原審卷㈠第八九至九三頁）在卷可稽。本件事證明確，被告等人犯行堪以認定，自應依法論科。
二、法律變更適用：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，九十五年七月一日修正施行後之刑法第二條第一項定有明文。刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年第八次刑庭會議決議可資參照。
㈡被告等人行為後，刑法第二十八條共犯之規定業經修正，九
十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件而為之修正，自屬法律變更。
㈢被告等人行為後，刑法第五十五條牽連犯之規定業於九十四
年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告四人之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。
㈣被告等人行為後，刑法施行法於九十五年六月十四日增訂第
一條之一規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，於000年0月0日生效施行，被告戊○○、丙○○所犯刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪定有罰金刑，但未於九十四年一月七日修正，自應於九十五年七月一日刑法修正施行後，就其所定數額提高三十倍，被告戊○○、丙○○、乙○○所犯刑法第三百三十九條之二第一項不正利用自動付款設備詐欺取財罪係於八十六年十月八日公布增訂，定有罰金刑，但未於九十四年一月七日修正，自應於九十五年七月一日刑法修正施行後，就其所定數額提高三倍，均與被告戊○○、丙○○、乙○○行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之折算結果有所不同，自屬科刑規範事項變更。
㈤被告戊○○前於九十一年間因毒品案件，經臺灣板橋地方法
院以九十一年度簡字第二五七號判決判處有期徒刑四月確定，又因竊盜案件，經該院以九十二年度易字第九二四號判決判處有期徒刑八月確定，兩案經該院定應執行之刑為有期徒刑十月，入監執行至九十三年四月二十六日縮刑期滿執行完畢，被告丙○○因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十九年度易字第三八一九號判決判處有期徒刑六月確定，於九十一年七月十八日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案查註紀錄表可參（見偵卷第一０九至一二０頁，本院卷第四二至五０、五四至五八頁），被告戊○○、丙○○於有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依九十五年七月一日修正施行前之刑法第四十七條規定，為累犯，需加重本刑至二分之一，該規定已於九十四年一月七日修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，並於九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行，限縮累犯規定之適用，自屬九十五年七月一日修正施行後刑法第二條之「法律變更」。
㈥被告戊○○、丙○○行為後，刑法第五十一條第五款規定業
已於九十四年一月七日修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，並於九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行，此修正係屬科刑範圍事項之變更，為刑法第二條「法律變更」。
㈦經綜合比較本次刑法之相關修正規定，修正後之規定並無更
有利於被告戊○○、丙○○、乙○○，故仍應適用被告行為時即修正前之刑法為適用依據。
三、被告戊○○、丙○○、乙○○強盜犯行所用之武士刀、玩具槍雖未扣案，惟上開物品客觀上足對人之身體、生命構成威脅，為公眾所周知之事，自可供作兇器使用。核被告戊○○、丙○○、乙○○所為犯罪事實㈠之犯行，係犯刑法第三百三十條第一項結夥三人以上攜帶兇器強盜罪；被告戊○○、丙○○、乙○○所為犯罪事實㈡之犯行，係犯刑法第三百三十九條之二第一項不正利用自動付款設備詐欺取財罪；被告戊○○、丙○○所為犯罪事實㈢之犯行，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。公訴人雖認事實㈢部分，被告戊○○、丙○○係犯刑法第三百三十條第一項之強盜罪，經本院審理後，認尚不構成強盜罪（詳後述），惟公訴人於起訴之犯罪事實欄已詳載被告戊○○、丙○○及共犯林佳柏共同毆打被害人甲○○之事實，應認就被告戊○○等人另涉之傷害犯行業已起訴，且被害人甲○○亦提出告訴，本院自應就此傷害犯行審理，並變更起訴法條。被告戊○○、丙○○、乙○○及共犯林佳柏就犯罪事實㈠、㈡之犯行、被告戊○○、丙○○及共犯林佳柏就犯罪事實㈢之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告戊○○、丙○○、乙○○等人，以石頭砸車及恐嚇告訴人甲○○、謝淑芬之強暴、脅迫方式，強盜告訴人之財物，所涉毀損、恐嚇行為，皆係強盜犯行之部分行為，均不另論毀損及恐嚇危安罪。被告戊○○、丙○○、乙○○先後二次以不正方法由自動設備取財，係基於單一犯意，以同一行為接續為之，為包括一罪。被告戊○○、丙○○、乙○○所犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪及以不正方法由自動設備詐欺取財罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪處斷。被告戊○○、丙○○所犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪與普通傷害罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告戊○○、丙○○有前開論罪科刑之刑事案件紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表表可參（見本院卷第四四頁、五六頁反面）。被告戊○○、丙○○於有期徒刑執行完畢後五年內又故意犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定加重其刑。
四、原審據以論科，固非無據。惟㈠被告等所為上揭強盜犯行暨因自動付款設備取得他人之物罪，均係共同基於意圖為自己不法之所有之犯意為之，然原審認係基於意圖為自己或第三人不法之所有之犯意為之，自有未合。㈡被告戊○○、丙○○、林佳柏所為上開傷害行為，係共同基於普通傷害他人身體之犯意聯絡而為之，然原審未載明被告戊○○、丙○○、林佳柏等係基於普通傷害之犯意，亦有未洽。被告戊○○、丙○○、乙○○上訴指稱原審量刑太重，雖無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院就被告戊○○、丙○○、乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告三人均年輕力壯，不思以己力獲取生活所需，而結夥攜帶兇器於夜間利用假車禍強盜被害人財物，嚴重影響社會治安及人身自由、財產安全，惡性重大，原應處以重刑，惟念及被告三人於行為時均年輕識淺，思慮欠周而犯此重罪，且犯後坦承犯行，應有改過之心，並斟酌被告三人所為強盜犯行之件數、參與強盜犯行擔任之角色及渠等之前科情形、平日品行、智識程度；併斟酌被告戊○○、丙○○所為傷害手段、以及被害人所受傷害等一切情狀，各量處如主文第二、三、四項所示之刑，併就被告戊○○、被告丙○○部分，分別定應執行之刑如主文第二項、第三項所示。又被告戊○○、丙○○、乙○○所用以強盜之玩具槍、刀各一把，分別為被告乙○○、戊○○所有，惟該玩具槍、刀於案發後均經被告戊○○毀棄業已滅失，業據被告戊○○於原審審理中坦承不諱（見原審卷㈡第四０、四二頁），自無庸為沒收諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告戊○○、丙○○、乙○○及共犯林佳柏藉口共犯林佳柏行動電話遺失至被害人甲○○處，於九十五年一月十三日晚間十時餘許，被告戊○○與丙○○先行至被害人甲○○在桃園縣○○鄉○○路○○號三樓之住處，因被害人甲○○更換門鎖而無法進入其住處，經被告戊○○以電話通知被告乙○○及共犯林佳柏前來，於同日晚上十一時三十分許，由被告乙○○駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，搭載共犯林佳柏至被害人甲○○住處，共犯林佳柏與被告戊○○、丙○○會合，被告乙○○則留在車上負責接應；於翌（十四）日凌晨零時許，被告戊○○及共犯林佳柏分別手持客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅之兇器玩具手槍各一枝，被告丙○○則持客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅之不明刀械一把，在桃園縣○○鄉○○路○○號地下室二樓，見被害人甲○○及謝淑芬二人至地下室欲查看監視器畫面時，即圍住被害人甲○○及謝淑芬二人，由被告戊○○及丙○○架住被害人甲○○，共犯林佳柏並毆打被害人甲○○，至使被害人甲○○及謝淑芬不能抗拒，要求交出行動電話，適有社區警衛謝慶輝巡邏至該處，被害人甲○○及謝淑芬高喊「搶劫！」，被告戊○○、丙○○及共犯林佳柏見狀轉身逃逸而不遂，謝慶輝則持伸縮警棍追趕，嗣被告戊○○、丙○○及共犯林佳柏跳上被告乙○○在旁接應之車號0000－00號汽車離去，謝慶輝見狀記下車號並報警處理，因認被告戊○○、丙○○、乙○○及共犯林佳柏另涉犯刑法第三百三十條第一項結夥三人以上攜帶兇器強盜罪等語。經查，公訴意旨認被告戊○○、丙○○、乙○○及共犯林佳柏此部分涉犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，無非以被告戊○○、丙○○、乙○○及共犯林佳柏均坦承當日夜晚有前往被害人甲○○、謝淑芬住處，共犯林佳柏並於偵查中供稱戊○○、丙○○、林佳柏均有毆打甲○○等情，被害人甲○○因此而受傷，及被害人甲○○於警詢、偵查中、被害人謝淑芬於偵查中證述被告戊○○、丙○○及共犯林佳柏係欲前來強盜等語論據。被告戊○○、丙○○、乙○○及共犯林佳柏均堅詞否認當天晚上前去被害人甲○○、謝淑芬住處係為了強盜財物，被告戊○○、丙○○及共犯林佳柏並辯稱：當時確實是因為林佳柏的手機遺失，怕被害人拿去而報警，才會再前往被害人住處等語；被告乙○○則辯稱：當天戊○○打電話到伊手機是為了找林佳柏，後來林佳柏就叫伊開車去上開地點，伊事前不知道那是被害人住處，也不清楚戊○○、丙○○、林佳柏約在那裡為何事等語。經查：被害人甲○○於原審審理中結稱：當天伊回到住處時，發現家門口有手電筒覺得奇怪，要到地下室察看，之後就看到被告戊○○、丙○○及共犯林佳柏前來說要伊將手機歸還，伊表明沒有拿手機後就被毆打，被告戊○○、丙○○及共犯林佳柏除了要手機外，並沒有說其他的話語等情（見原審卷㈠第
一八三、一八六頁）；被害人謝淑芬於原審審理中亦稱：當天被告戊○○、丙○○及共犯林佳柏除了要求交出手機外，並沒有要求交出任何財物或搜索伊身上有價值的東西等語（見原審卷㈠第一九三、一九四頁），且被害人甲○○、謝淑芬於偵查中亦僅稱：當時係推測被告等人還要再找伊要錢等語（見偵卷第一五八頁），而大樓警衛謝慶輝亦僅係聽到被害人呼救聲後而前來察看等情，亦經證人謝慶輝於偵查中證述明確（見偵卷第一七八、一七九頁）。是縱使被告戊○○、丙○○及共犯林佳柏當日確有攜帶玩具槍、刀等兇器前往被害人住處，惟被告戊○○、丙○○及共犯林佳柏除要求被害人歸還林佳柏之手機外，既未再要求被害人另外拿出其他財物，自難僅以被害人甲○○、謝淑芬之推測而認定被告戊○○、丙○○及共犯林佳柏當晚前往被害人甲○○、謝淑芬之住處確實係基於強盜之犯意聯絡而為之；又被告乙○○並未下車前往被害人三樓住處或地下室，而共犯林佳柏於原審審理中稱：當時被告乙○○不知道伊前往該處係為何事，被告戊○○、丙○○亦稱：當天要逃跑時才知道被告乙○○有開車來等語，此外並無其他積極證據可認被告戊○○、丙○○、乙○○及共犯林佳柏此部分涉犯強盜犯行，惟公訴意旨認此部分犯行與前開被告戊○○、丙○○、乙○○及共犯林佳柏經原審論罪科刑之強盜犯行有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，九十五年七月一日修正後刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、刑法第三百三十條第一項、第二百七十七條第一項、第三百三十九條之二第一項、修正前刑法第五十五條、第四十七條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國96年4月24日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官孫惠琳法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國96年4月25日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十九條之二第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。