最高法院100年度台上字第1058號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第1058號刑事判決

裁判日期：民國100年03月10日

裁判案由：貪污等罪

最高法院刑事判決一○○年度台上字第一○五八號上訴人 李諳濟 選任辯護人 徐建弘 律師上訴人 巫鈞渙
黃政彥 上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第四○六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二三八
四七、二四七一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人巫鈞渙、李諳濟分別於擔任桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所（下稱埔子派出所）警員，並負責該派出所總務工作期間，依法職司協助偵查犯罪、有關警察業務之保安、正俗、交通處理等事項，並擔任警勤區警員，更負有治安調查等任務，均係依據法令從事於公務暨負有調查職務之人員。而設於桃園縣桃園市○○路○○○號之「大慶便利商店」因非法擺設電子遊戲機屢遭警方取締，損失不貲，該店店長即上訴人黃政彥欲謀求對警方行賄，避免「大慶便利商店」遭警方取締。於徵得該店實際負責人 蘇文義 及管理帳務之 黃惠芬 同意下，由黃政彥輾轉請託時任埔子派出所志工之 黃榕娟 幫忙，黃政彥即與黃榕娟、蘇文義、黃惠芬（以上三人均經第一審以共同對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪判刑確定）共同於民國九十六年二月間某日，由黃榕娟以電話聯繫當時擔任埔子派出所總務之巫鈞渙與黃政彥會面，黃政彥即向巫鈞渙表示願每月交付賄款，請警方不要再前往「大慶便利商店」取締或警方至該店臨檢查察時先告知黃政彥。巫鈞渙基於對於該違背警察查察犯罪職務之行為，收受賄賂之犯意而應允之。同年三月初某日，黃政彥向蘇文義、黃惠芬支領新台幣（下同）二萬元後，即聯繫黃榕娟至「大慶便利商店」點收上開賄款，黃榕娟收取後，從中侵占五千元，再聯絡巫鈞渙至其住處，將一萬五千元賄款交付巫鈞渙收受。另於九十六年四月初某日，黃政彥向蘇文義、黃惠芬支領二萬元後，再度聯繫黃榕娟至「大慶便利商店」收取賄款，黃榕娟亦將其中五千元侵占入己後，聯絡巫鈞渙至其住處，將一萬五千元賄款交付巫鈞渙收受。迨同年四月底，黃榕娟得知李諳濟即將接任埔子派出所總務，乃將此情告知黃政彥，黃政彥即請託黃榕娟聯繫李諳濟，李諳濟與黃政彥會面後，黃政彥向李諳濟表示願每月交付賄款，請警方不要前往「大慶便利商店」取締或警方欲至該店臨檢查察前先予告知，李諳濟基於對於該違背警察查察犯罪職務之行為收受賄賂之犯意而應允之。同年五月初某日，黃政彥向蘇文義、黃惠芬支領二萬元後，聯繫黃榕娟至「大慶便利商店」拿取上開賄款。黃榕娟收取該二萬元後，從中侵占五千元，再聯絡李諳濟至其住處，將一萬五千元賄款交付李諳濟收受等情。因而撤銷第一審關於巫鈞渙、黃政彥部分之科刑判決，改判論處巫鈞渙依法令從事於公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂二罪罪刑；論處黃政彥共同犯不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂三罪罪刑。另維持第一審論處李諳濟依法令從事於公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑之判決，駁回李諳濟在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）、貪污治罪條例第四條第一項第五款所規定，對於違背職務之行為收受賄賂罪，係以行為人有職務上之權限，對於違背職務之行為收受賄賂，圖使行賄人達到其目的為構成要件，若非具有關於違背職務之對價關係不能構成本罪。故兩者如何有對價關係，應在科刑判決之事實欄內明確記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄記載「九十六年二月間某日，……巫鈞渙與黃政彥會面，黃政彥即向巫鈞渙表示願每月交付賄款，請警方不要再前往『大慶便利商店』取締或警方至該店臨檢查察時先告知黃政彥。巫鈞渙……對於該違背警察查察犯罪職務之行為，收受賄賂之犯意而應允之。分別於同年三月初及四月初某日，透過黃榕娟……各將一萬五千元賄款交付巫鈞渙收受。迨同年四月底……李諳濟與黃政彥會面後，黃政彥向李諳濟表示願每月交付賄款，請警方不要前往『大慶便利商店』取締或警方欲至該店臨檢查察前先予告知，李諳濟基於對於該違背警察查察犯罪職務之行為收受賄賂之犯意而應允之。並於同年五月初某日，透過黃榕娟將一萬五千元賄款交付李諳濟收受」等情。似認巫鈞渙、李諳濟均分別以：「警方不要前往大慶便利商店取締或警方欲至該店臨檢查察前先予告知」之違背警察查察犯罪職務之行為，按月收受黃政彥透過黃榕娟交付之賄款一萬五千元。而其理由所引敘黃榕娟、蘇文義、黃政彥於第一審審理時之證述，似僅足證明黃政彥曾透過黃榕娟分別於九十六年三、四月間或五月間先後按月將一萬五千元現款交付巫鈞渙或李諳濟。然就黃政彥如何均係以：「警方不要前往大慶便利商店取締或警方欲至該店臨檢查察前先予告知」之違背警察職務之行為，按月交付賄款一萬五千元與巫鈞渙、李諳濟，而巫鈞渙、李諳濟又如何均係分別以：「不會前往大慶便利商店取締或警方欲至該店臨檢查察前會先予告知」之違背警察職務之行為，按月收受賄款一萬五千元之事實，則未於理由內逐一說明其所憑證據及認定之理由，遽分別論處巫鈞渙、李諳濟及黃政彥違背職務收受及交付賄賂罪刑，自嫌速斷，而有判決理由不備之疏誤。（二）、刑法第十條第二項所稱之公務員，九十四年二月二日修正前係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，九十四年二月二日修正（九十五年七月一日施行）為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，是刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更。而貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，亦於九十五年五月三十日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，於同年七月一日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。巫鈞渙、李諳濟行為時，公務員之定義既已修正。原判決猶記載：「巫鈞渙、李諳濟均係埔子派出所警員，均為貪污治罪條例第二條之依據法令從事公務之人員」（見原判決第二頁），似未注意上述公務員定義因法律修正而有變更，致未明確記載並說明巫鈞渙、李諳濟二人究竟如何該當於修正後刑法上公務員之身分。此攸關巫鈞渙、李諳濟二人是否符合公務員資格之判斷，原審遽行判決，同有判決理由不備之違疏。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由。而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。又本件公訴意旨除認上訴人等三人分別涉犯前揭經原審法院論罪科刑部分外，復以巫鈞渙、李諳濟另分別基於違背職務行為收受賄賂之犯意聯絡，黃政彥則基於交付賄賂之犯意聯絡，由黃榕娟分別於九十六年二月、九十六年六月，將黃政彥先後二次交付之二萬元賄款，均先行扣除五千元後，各將一萬五千元分別交付巫鈞渙及李諳濟，認上開部分李諳濟及巫鈞渙係分別犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌，黃政彥係犯貪污治罪條例第十一條第一項對公務員違背職務之行為交付賄賂罪嫌，且與上開經原審法院論罪科刑部分，均應分論併罰云云（見起訴書第四頁）。第一審法院審理結果，認上開部分犯罪均不能證明，雖謂因與科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，不另為無罪之諭知（見第一審判決第十九頁）。然原審審理結果，既僅認：巫鈞渙於九十六年三月初、九十六年四月初，先後二次對於違背職務行為收受賄賂之犯行，黃政彥於九十六年三月初、四月初、五月初之先後三次共同交付賄賂行為，相關賄款並非以分期付款方式逐次完成給付，其等各次犯罪之犯意及行為均相互獨立，不具有接續性，應分論併（原判決誤繕為並）罰（見原判決第二十一頁）。則對於除此以外其他不具一罪關係之上開屬起訴範圍即九十六年二月、九十六年六月違背職務收受賄賂或交付賄賂部分，上訴人等三人是否成立犯罪，則未予以判決，自屬漏判，案經發回，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年三月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官孫增同法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月十一日
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