臺灣高等法院98年度上訴字第4069號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4069號刑事判決

裁判日期：民國99年04月21日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4069號上訴人即被告甲○○選任辯護人 王志陽 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 徐建弘 律師上訴人即被告丙○○上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第86號，中華民國98年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第23847號、第24715號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 巫鈞煥 、丙○○部分撤銷。
甲○○犯依法令從事於公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，共二罪，各處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年，均減為有期徒刑肆年，褫奪公權參年，所得財物各新臺幣壹萬伍仟元，均應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，均應以其財產抵償之。有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年拾月。
丙○○共同犯不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，褫奪公權壹年；又共同犯不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，褫奪公權壹年；又共同犯不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪，處有期徒刑捌月，褫奪公權壹年。有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國94年6月23日至96年7月11日期間擔任桃園縣政府警察局桃園分局 埔子 派出所（下稱埔子派出所）警員，並於95年7月25日至96年5月1日期間負責該派出所總務之工作，96年7月11日後，調任桃園縣政府警察局桃園分局警備隊警員。乙○○於93年1月1日至96年10月2日期間擔任埔子派出所警員，自96年5月2日起，接任甲○○負責該派出所總務之工作，96年10月2日後，調任桃園縣政府警察局桃園分局警備隊警員。其等依警察法第9條、警察勤務條例第6條、第11條第1款規定，職司協助偵查犯罪、有關警察業務之保安、正俗、交通處理等事項，並擔任警勤區警員，更負有治安調查等任務，均係貪污治罪條例第2條、第7條所指依據法令從事於公務暨負有調查職務之人員。
二、第一審被告丁○○（其不具公務員之身分，經原審依對於公務員關於違背職務之行為，交付賄款罪，判處有期徒刑1年，褫奪公權1年，丁○○提起上訴後，於99年3月31日撤回上訴而確定），則於甲○○、乙○○負責埔子派出所總務工作期間，擔任埔子派出所志工。第一審被告 蘇文義 於桃園縣桃園市○○路○○○號經營「 大慶 便利商店」，第一審被告 黃惠芬 則負責帳務處理工作（蘇文義、黃惠芬不具公務員之身分，共同對於公務員關於違背職務之行為，交付賄款之犯行，各為原審判處有期徒刑1年，褫奪公權1年，均緩刑4年確定），丙○○為該店店長，丙○○與第一審被告丁○○、蘇文義、黃惠芬等人均不具公務員身分，因「大慶便利商店」非法擺設電子遊戲機（下稱電玩）屢遭警方取締，損失不貲，丙○○欲謀求對警方行賄以避免「大慶便利商店」遭警方取締，在徵得蘇文義、黃惠芬同意下，由丙○○與員警洽談行賄事宜。嗣於96年2月間某日，丙○○在不知上情之 黃宏億 所經營位於「大慶便利商店」旁之電腦公司，經黃宏億介紹而認識丁○○，丙○○遂請託丁○○介紹其認識埔子派出所總務，丙○○即與丁○○、蘇文義、黃惠芬共同基於對於公務員違背職務之行為，期約進而交付賄賂之犯意聯絡，而為下列犯行：
（一）丁○○接受丙○○請託後，於當日（即96年2月間某日）以電話聯繫當時擔任埔子派出所總務之甲○○，待甲○○前來與丙○○會面後，丙○○即向甲○○表示願每月交付賄款，請警方不要再前往「大慶便利商店」取締或警方欲至「大慶便利商店」臨檢查察時先告知丙○○，甲○○基於對於該違背警察查察犯罪職務之行為收受賄賂之犯意而應允之，於96年3月初某日，丙○○向蘇文義、黃惠芬支領新台幣（下同）2萬元後，即聯繫丁○○至「大慶便利商店」點收上開賄款並轉交予甲○○，丁○○收取該2萬元後，從中侵占5千元，再聯絡甲○○至其桃園縣桃園市○○街○○○巷○○弄○號住處，將1萬5千元賄款交付甲○○收受。另於96年4月初某日，丙○○向蘇文義、黃惠芬支領2萬元後，再度聯繫丁○○至「大慶便利商店」收取賄款並轉交予甲○○，丁○○亦將其中5千元侵占入己後，聯絡甲○○至其住處，將1萬5千元賄款交付甲○○收受。
（二）96年4月底，丁○○得知乙○○即將接任埔子派出所總務，乃將此情告知丙○○，丙○○即請託丁○○聯繫乙○○，乙○○與丙○○會面後，丙○○向乙○○表示願每月交付賄款，請警方不要前往「大慶便利商店」取締或警方欲至「大慶便利商店」臨檢查察前先予告知，乙○○基於對於該違背警察查察犯罪職務之行為收受賄賂之犯意而應允之，96年5月初某日，丙○○向蘇文義、黃惠芬支領2萬元後，聯繫丁○○至「大慶便利商店」拿取上開賄款並轉交予乙○○。丁○○收取該2萬元後，從中侵占5千元，再聯絡乙○○至其住處，將1萬5千元賄款交付乙○○收受。
三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，傳聞證據亦均具有證據能力。查本院判決所引用之被告以外之人於審判外之書面及言詞陳述，因檢察官、上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○及被告巫鈞煥、乙○○之選任辯護人均已於本院審理時表示無意見（本院99年2月10日審判筆錄第3頁、99年4月1日審判筆錄第2頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認前揭證據應有證據能力。
二、通訊監察監聽對話內容及其譯文部分得作為證據：
（一）所謂構成傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之犯罪事實，事後追憶並於審判外為陳述，並用以證明其陳述指涉之犯罪事實存在者而言。如被告以外之人與他人之對話，依當時對話情境另有用意，本身並非事後就曾經與聞之犯罪事實經過而為追憶，亦不涉及知覺、記憶及轉述發生錯誤之問題，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身內容，依當時對話情境另有用意，並非事後就曾經與聞之犯罪事實經過而為追憶，亦不涉及知覺、記憶及轉述發生錯誤者，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範。
（二）至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，此觀最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨自明。
（三）依卷附本件通訊監察書及附表之記載，檢察官依修正前通訊保障及監察法第5條第1項第3款規定，依法核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度聲搜字第51號偵查卷第23頁背面至第25頁背面）。又本件引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告丙○○與第一審被告黃惠芬、應徵工作之 黃碧玉 及第一審被告丁○○與被告乙○○間，為因應處理警方臨檢查察取締非法電玩等事宜（見同上偵查卷第27頁背面至第38頁、第49頁至第57頁、第59頁至第62頁背面）所為之對話，依其等陳述之情境，並不涉及知覺、記憶與轉述發生錯誤之問題，並非所謂該當傳聞證據之被告或被告以外之人於審判外之陳述。而原審及本院審理時已對本件監察譯文依法提示予檢察官及被告巫鈞煥、乙○○、丙○○暨巫、李之辯護律師，踐行調查證據之程序（見原審卷二第67頁、第170頁背面及本院99年4月1日審判筆錄第6頁），其等於本院審理時對於監聽譯文所載內容亦不爭執（見本院99年4月1日審判筆錄第6頁至第7頁），是相關通訊監聽錄音內容與譯文均堪認屬真實，均具有證據能力。
貳、認定事實之理由
一、訊據被告甲○○坦承於95年7月25日至96年5月1日期間擔任埔子派出所警員並負責該所總務工作，於96年2月間，丁○○以電話聯絡其至「大慶便利商店」旁之電腦公司，經丁○○介紹而認識被告丙○○之事實。被告乙○○坦承於93年1月1日至96年10月2日任職埔子派出所擔任警員，並於96年5月2日起接任被告甲○○負責該派出所總務之工作，並自承曾於96年5月至第一審被告丁○○家中拿取1萬5千元，被告丙○○對於事實欄所示交付款項予丁○○由其轉交予被告巫鈞煥、乙○○之經過並不爭執，然被告甲○○、乙○○否認有違背職務收賄之犯行，被告丙○○亦否認有對於公務員為違背職務交付賄賂之犯行，分別辯稱：
（一）被告甲○○部分
１、從丁○○於96年10月2日偵查中之供述、97年3月7日、98年9月18日於原審之供述，其所為行賄過程之自白，前後所述不符，多所推託，與被告丙○○之供述不一致，其所為交付2次各1萬5千元之賄款予被告甲○○之自白，非但並無任何補強證據足以擔保其真實性，並與常情不符。蓋所謂「每個月2萬元」如係由被告丙○○與被告甲○○達成協定之數額，而丁○○實際上僅交付1萬5千元予被告甲○○，則豈有如丁○○所稱「甲○○沒有問什麼也沒有講什麼就直接收下，甲○○不知道我從中拿取5千元」之情事？又丁○○如確於96年3月間起為被告丙○○代為交付賄款予被告甲○○，並達成不前往查緝之協定，則由被告丙○○所經營之大慶便利商店，為何於96年3月13日遭被告甲○○所任職之埔子派出所前往查緝？顯然有疑，並背悖於一般社會常情，自不足採為不利於被告甲○○犯罪事實之依據。
２、由被告丙○○於96年10月2日偵查中、97年7月10日、97年7月31日於原審之供述，知被告丙○○於偵查、原審中所為行賄過程之自白，前後所述不一，顯有瑕疵，所謂「處理費2萬元」完全係由被告丁○○透過黃宏億向被告丙○○提出，亦均由丁○○向被告丙○○收取；所謂「錢要給 小巫 （即被告甲○○）」、「交了處理費2萬元之後，警察就不會來查緝」，亦均係丁○○向被告丙○○索求金錢時所為之片面陳述，尚難逕信，尤不得專憑該項陳述作為被告甲○○犯罪事實之認定。
３、由蘇文義、黃惠芬於原審證述觀之，其等證言尚難據為對被告甲○○為不利之認定，亦難認同案被告丁○○所稱其係於96年3月初、4月初將丙○○交付之賄款轉交被告甲○○乙節，已有補強之證據。
４、據上，有關被告丙○○及丁○○、蘇文義、黃惠芬等人所為不利於己及被告甲○○之自白，即就丁○○所稱其係於96年3月初、4月初將丙○○交付之賄款轉交被告甲○○乙節，並無相當之補強證據可資佐證，自不能認定被告甲○○有對於違背職務之行為收受賄賂之犯罪事實。
（二）被告乙○○部分
１、被告乙○○於96年5月2日起雖擔任埔子所之庶務（即總務）人員，然依證人即前埔子派出所主管 洪明哲 與被告丙○○及丁○○之證述，總務人員之職務與所謂查緝賭博電玩無關，亦與被告乙○○之一般員警身分無涉，被告乙○○顯然無可能以不查緝賭博電玩為收取賄賂之代價。
２、本件大慶超級商店於丁○○與被告丙○○指稱行賄期間，仍持續遭遇警方臨檢及查緝電玩，檢察官起訴之96年3月13日該次，被告乙○○本身更有擔任查緝之工作，蘇文義於原審亦證稱大慶超商給錢前後，被警察單位取締之頻率差不多等語，證人洪明哲亦證稱查緝次數很多、有違法賭博會依法取締、被告乙○○沒有向其關說個案之情形等語，足認本案並無員警包庇或洩密大慶超商之行為，且總務人員如何達到包庇或洩密之目的？若未達目的，大慶超商豈可能繼續行賄？唯一可能，係有人以其與派出所之關係，假借員警名義訛詐欺騙。
３、被告丙○○與丁○○對於行賄之對象、目的、時間及詳細過程均供述不一，於偵查、警詢及原審之陳述亦不相同，然原審僅以被告丙○○、第一審被告丁○○、蘇文義、黃惠芬於原審具結擔保其供詞之真實性，而援為本件認定被告乙○○有罪之依據，與最高法院96年度臺上字第7105號判決、98年度臺上字第1725號判決要旨有違。
４、被告乙○○自承96年5月初，奉所長洪明哲之命，向丁○○取拿1萬5千元部分，雖遭證人洪明哲否認，然該款項確係作為大埔派出所之影印費用等雜支，丁○○證稱，當時未告知被告乙○○此為大慶超商賄款，被告丙○○亦稱未於96年5月底前與被告乙○○接觸，顯見被告乙○○無收取賄款之認識與犯行。
（三）被告丙○○部分
１、本案遭起訴之員警即被告甲○○、乙○○，於案發期間之職務均為埔子派出所之「總務」，所謂總務，事實上與查緝電玩無關。
２、丁○○稱欲行賄「總務」，其目的即在於透過「總務」以收買該派出所之所長、管區及其他警察單位，藉以達到警方不予臨檢或取締該超商之經營賭博電玩犯行。惟被告丙○○按月給錢後，事實上大慶便利商店持續遭埔子派出所等警察單位多次臨檢及查緝，被告丙○○亦因此多次遭移送法辦，顯然丁○○等人未按先前對被告丙○○之承諾履行。又埔子派出所前所長洪明哲於原審亦證述其並未聽聞本案之事，更無聽聞他人轉知不予查緝或取締該商店之事，被告甲○○亦否認收受任何金錢，被告乙○○亦否認被告丁○○有告知其給錢之目的如何，丁○○更稱其轉交錢時，無轉知給錢之目的，則由此可知，被告丙○○及大慶便利商店實屬遭人訛詐金錢或圖利之對象，縱使被告丙○○給錢之目的非合法，然被告丙○○仍屬受害人，而無違背職務行賄罪之構成。
３、原審以被告甲○○、乙○○係員警身份，有相關查緝職責云云，被告丙○○給錢之目的乃在確保超商不被臨檢及查緝，則被告丙○○僅行賄單一員警且非該超商警勤區之員警，有何可能達到警方不予查緝或臨檢之目的?
４、被告丙○○係被動聽信丁○○之陳述而為之，自始至終皆未知悉其有自所謂每月2萬元中朋分5千元，此更可證明被告丙○○係屬受害人，核其所為不能該當於違背職務行賄罪。
二、經查：
（一）被告甲○○、乙○○係於事實欄所示期間擔任埔子派出所警員並先後負責總務工作，丁○○則於事實欄所示期間擔任埔子派出所志工。另桃園縣桃園市○○路○○○號「大慶便利商店」係蘇文義所經營，黃惠芬負責帳務工作，被告丙○○為店長等情，均為被告甲○○、乙○○、丙○○，與第一審被告丁○○、蘇文義、黃惠芬等人所是認。緣因「大慶便利商店」屢遭警察取締非法擺設電玩，被告丙○○謀求對警方行賄以避免「大慶便利商店」違法擺設電玩遭警方查緝，在蘇文義、黃惠芬同意下，由被告丙○○設法與員警洽談行賄事宜，其後於96年2月間某日，被告丙○○在「大慶便利商店」旁之電腦公司，經證人黃宏億介紹而認識丁○○，被告丙○○乃請託丁○○介紹其認識埔子派出所總務等基本事實經過，亦據被告丙○○與第一審被告蘇文義、黃惠芬、丁○○等人於原審審理時供述明確，爰說明如下：
（二）關於事實欄二、（一）部分：
１、被告甲○○於96年2月間，經丁○○電話聯絡而至「大慶便利商店」旁之電腦公司，經丁○○介紹認識被告丙○○，此為被告甲○○所是認，並經第一審被告丁○○與被告丙○○於原審具結證述明確，核與證人黃宏億於原審審理時證述情節相符（見原審卷二第25頁、原審卷一第217頁至第218頁、第224頁、第227頁）。
２、丁○○於原審審理時以證人身分具結證稱：丙○○打電話給我，我才過去跟丙○○拿錢，交給甲○○部分是3月及4月，時間是在月初，因為丙○○說每月的1到5號要我過去大慶便利商店拿；我向丙○○在大慶便利商店拿到錢以後，就在我家轉交給甲○○。我從丙○○拿到錢後會在同一天就要甲○○過來拿；我拿給甲○○時有說這是丙○○要轉交的等語（見原審卷二第26頁、第27頁、第35頁）。蘇文義於原審以證人身分具結證稱：我付了3、4、5月份，大約都是在月初時付錢（見原審卷二第47頁、第50頁）。
被告丙○○於原審亦供稱：我於大慶便利商店透過 阿娟 姐即丁○○每個月2萬元交給埔子派出所警員，以避免警員經常性取締的期間，是96年3月到5月份；96年2月間 阿娟姐 （指丁○○）找小巫（指甲○○）來跟我見面，介紹說小巫係埔子派出所總務；我與甲○○見面之後，從3月份開始付，都是於月初給付等語（見原審卷二第76頁、第77頁）。經核被告丙○○與第一審被告丁○○、蘇文義等人於原審以證人身分所為之陳述，就丁○○所稱其係於96年3月初、4月初將被告丙○○交付之賄款轉交被告甲○○乙節，均相一致（至於被告丙○○與蘇文義、黃惠芬所稱96年5月間交付賄款部分，則係交付被告乙○○，詳後述）。
（三）關於事實欄二、（二）部分：
１、丁○○就其如何介紹被告乙○○予被告丙○○認識乙節，丁○○於原審以證人身分結證稱：因派出所裡面的人都會說乙○○要接總務了，那時我有跟丙○○說總務已經換掉了，丙○○就要拜託我介紹總務給其認識；我可以確定是（96年）4月底將近5月份的時候介紹乙○○給丙○○認識，因為5月是第1次交給乙○○；我介紹乙○○給丙○○認識，是因為我事前有跟丙○○說埔子派出所的總務已經換掉了等語（見原審卷二第27頁、第31頁）。復證稱：沒有再與乙○○談價錢，就是丙○○拿錢給我，我就轉交；時間是將要5月的時候，我是在大慶便利商店外面的馬路介紹乙○○給丙○○認識，其2人交談的內容跟之前與甲○○講得差不多，就是麻煩其照顧（見原審卷二第28頁）。
被告丙○○於原審以證人身分證稱：丁○○帶乙○○來，時間不確定等語（見原審卷一第263頁）。查丁○○與被告丙○○上開證述一致，堪認係因埔子派出所之總務由被告乙○○接任，故丁○○方於96年4月底，介紹被告乙○○予被告丙○○認識。至於丁○○介紹被告乙○○與被告丙○○認識之時間，被告丙○○雖於檢察官訊問及原審審理時一度稱：在96年5月底云云，惟被告乙○○係於96年5月2日起擔任埔子派出所總務，被告丙○○亦稱其認識被告乙○○時間不確定，不若第一審被告丁○○所證時間具體且有據，是被告丙○○所稱於「96年5月底」，丁○○帶被告乙○○介紹認識，關於時間部分應係記憶錯誤。
２、丁○○原審以證人身分具結證稱：被告丙○○打電話給我，我才過去跟丙○○拿錢，交給乙○○部分是5月，時間是在月初，因為丙○○說每月的1到5號要我過去大慶便利商店拿；我向丙○○在大慶便利商店拿到錢以後就在我家轉交給乙○○，我從丙○○處拿到錢後會在同一天就要乙○○過來拿；乙○○收錢時，我說錢是丙○○要轉交的等語（見原審卷二第26頁、第27頁、第36頁）。蘇文義於原審以證人身分具結證稱：我付了3、4、5月份，大約都是在月初時付錢（見原審卷二第47頁、第50頁）；被告丙○○於原審時亦證稱：我於大慶便利商店透過阿娟姐即丁○○每個月2萬元交給埔子派出所警員，以避免警員經常性取締的期間是96年3月到5月份等語（見原審卷二第76頁）。經核被告丙○○與丁○○、蘇文義上開所述，就丁○○所稱其係於96年5月初，將被告丙○○交付之賄款轉交被告乙○○乙節，其等所述亦均一致（至於被告丙○○、蘇文義、黃惠芬所稱96年3月、4月間交付賄款部分，則係交付被告甲○○）。被告丙○○與丁○○、蘇文義於原審審理時之證述，均經具結及交互詰問程序以擔保其證詞之真實性及憑信性，而其等所述更攸關本身違背職務行賄罪責之成立，當無甘冒偽證罪重罰而設詞誣陷被告甲○○、乙○○，復使自身另受行賄罪責追訴處罰之理。
（四）再參諸被告丙○○於96年5月12日13時54分51秒以0000000000號行動電話撥出至欲至大慶便利商店工作之黃碧玉0000000000號行動電話，其等對話內容之通信監察譯文：
１、丙○○：我是 義丙 他弟弟，你不是說要來上班？黃碧玉：可是那會不會被抓？我之前被抓2次。
丙○○：我跟埔子很熟。
黃碧玉：喔。
丙○○：等一下我也要去，就是 天祥 七街的事。我們這邊出事都推給人頭，埔子我會交代。
黃碧玉：薪水。
丙○○：1萬9。檯子10萬抽3千。
黃碧玉：你在哪裡？丙○○：寶慶路306號。
（見同上偵查卷第27頁背面）
２、被告丙○○於96年5月16日16時1分9秒以0000000000號行動電話撥出至黃惠芬0000000000號行動電話，其對話如下：
丙○○：嫂子， 寶寶 不知道是哪一間，我過去看一下。
黃惠芬：寶寶，新來要注意。
丙○○：我想應該不是埔子，因為跟埔子所長講好。
黃惠芬：寶寶，新來要注意，你跟你姊夫講。
丙○○：好。
（見同上偵查卷第28頁）
３、黃惠芬於96年5月16日17時28秒33分，以0000000000號行動電話撥入至丙000000000000號行動電話，其對話如下：
丙○○：警察也是叫我過去。
黃惠芬：你不會打給你姊夫。
丙○○：有啊，啊警察就說那不代表什麼。
黃惠芬：啊，你就說你有這一張（應指頂讓書）。啊，「
公關」繳了沒有用啦丙○○：沒有，那中路的。
黃惠芬：一樣啦。繳這間，埔子叫別家抓，還不是一樣跟天祥一樣意思啊。
丙○○：嗯。
黃惠芬：天祥之前是那個去用的，以前還不是這樣，這間
不跟你抄，叫別間來抄還不是一樣。這樣那有用。
丙○○：嗯。
黃惠芬：月底月初才交去，現在又抓到你跟嫂子（指黃榕娟）講太罕（誇張），交這個也沒有意思。
丙○○：嫂子也有來啊。
黃惠芬：來就沒用 阿來 ，你說我交這個沒關係，但一個月2
次甘對（合理否）？。如果你店在這你感覺怎樣。丙○○：嗯。
黃惠芬：你說我泡麵贊助怎樣都沒關係。
丙○○：嗯。
黃惠芬：你要給他知道我們繳這個好處，在那我也搞不清楚。
丙○○：嗯。
（見同上偵查卷第29頁）
（五）以被告丙○○與黃惠芬及被告丙○○與黃碧玉之電話通聯內容觀之，被告丙○○自信大慶便利商店出事有人頭可以扛責，埔子派出所方面其會處理，要黃碧玉放心前來工作，而黃惠芬對於「已繳公關」，仍為警方取締一事有所不滿，是以前引證人丙○○、蘇文義、丁○○證稱本件係透過在埔子派出所擔任志工之丁○○介紹安排，並由丁○○於96年3月初、4月初、5月初，各轉交賄款予擔任埔子派出所警員及總務職之被告巫鈞煥、乙○○，藉以避免大慶便利商店不法擺設電玩遭警方取締等情，信而有憑，其等證詞內容堪認為事實。雖其等於警詢、偵審程序就如何約定及聯繫與交付賄款之細節陳述縱有所出入，揆諸最高法院74年臺上字第1599號判例意旨，亦無礙於本件犯罪基本事實之認定。因本件事實既明，依刑事訴訟法第196條、第163條之2第2項第3款規定，亦無依被告巫鈞煥辯護人之請求，再使第一審被告丁○○及被告丙○○擔任證人而予以進行詰問調查之必要。
（六）至被告甲○○、乙○○以大慶便利商店非在其等轄區及派出所總務乙職與電玩取締之職務無關等詞置辯，惟查：
１、有關被告甲○○、乙○○辯稱「大慶便利商店」非在其警勤區乙節。按警勤警察勤務區（以下簡稱「警勤區」），為警察勤務基本單位，由警員1人負責；又警察勤務方式如下：（１）勤區查察：於警勤區內，由警勤區警員執行之，以戶口查察為主，並擔任社會治安調查等任務；（２）巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務；（３）臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務；（４）守望：於衝要地點或事故特多地區，設置崗位或劃定區域，由服勤人員在一定位置瞭望，擔任警戒、警衛、管制；並受理報告，解釋疑難、整理交通秩序及執行一般警察勤務；（５）值班：於勤務機構設置值勤臺，由服勤人員值守之，以擔任通訊連絡、傳達命令、接受報告為主；必要時，並得站立門首瞭望附近地帶，擔任守望等勤務；（６）備勤：服勤人員在勤務機構內整裝待命，以備突發事件之機動使用，或臨時勤務之派遣。警察勤務條例第5條、第11條固有明定，惟同條例第12條亦規定，勤區查察為個別勤務，由警勤區警員專責擔任；巡邏、臨檢、守望、值班及備勤為共同勤務，由服勤人員按勤務分配表輪流交替互換實施之。前項共同勤務得視服勤人數及轄區治安情形，採用巡邏及其他方式互換之，但均以巡邏為主。
２、由此可知，特定警勤區內之戶口查察及社會治安調查，依警察勤務條例第5條、第11條、第12條規定，雖係劃歸由特定警員負責，即俗稱之「管區」警員；然所稱之「專屬」負其責任，其意僅在彰顯「勤區查察」相關行政責任之釐清及歸屬，而非意在劃定或限制員警「調查職務」之執行範圍。易言之，「勤區查察」（以戶口查察為主）雖係專責由管區警員執行，然按諸上開規定，已明顯可見與社會治安（包括犯罪）之調查職務尤有關聯之「臨檢」、「巡邏」等外部勤務執行，實與「警勤區」之內部劃設並無關聯。從而，即使「非」管區警員，亦不能拒絕與社會治安有關之犯罪調查職務之執行，遑論其倘已得悉他人勤區內之犯罪嫌疑，更應依法盡其調查責任，非可藉詞非屬其勤區範圍即不加聞問。蓋「警察任務為依法維持公共秩序，保謢社會安全，防止一切危害，促進人民福利」，此業據警察法第2條明文規定；而警察法第9條更明白規定，警察有協助偵查犯罪之職權；觀諸刑事訴訟法第241條亦明文揭示公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者之告發義務，同法第231條第1項、第2項，更明白規定警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，實已堪認個別警員有關調查犯罪之職責，並非僅以特定之「警勤區」範圍為限。據此，「警勤區」係具有劃分員警行政責任之功能及意義，並非限制員警調查犯罪職務權限，亦不能剝奪、禁止或限制「非」管區警員調查職務之執行。是縱如被告甲○○、乙○○辯稱「大慶便利商店」並非在其警勤區，然依刑事訴訟法、警察法及警察勤務條例等相關規定，被告甲○○、乙○○仍均負有維護「大慶便利商店」所在地之社會治安及調查其相關犯罪之職務，而為本案「依據法令從事公務」暨「負有調查職務」之人；本件行賄者亦係考量被告甲○○、乙○○先後擔任埔子派出所總務工作，並基於其等員警身分乃交付賄款，以求大慶便利商店之非法擺設電玩不受臨檢查察，被告丙○○交付賄款予被告巫鈞煥、乙○○收受，與要求被告巫鈞煥、乙○○為違背職務之行為間，具有直接對價關係無誤。
（七）本件被告丙○○及蘇文義、黃惠芬等人，本欲交付予巫鈞煥、乙○○之賄款金額雖為2萬元，但丁○○經手時，將其中5千元侵占入己，致被告巫鈞煥、乙○○各次實際受領之賄款金額分別僅有1萬5千元，此經丁○○ 陳明 在案，觀諸貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為期約賄賂罪，其所謂「期約賄賂或不正利益」，只須行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利益之意思表示已屬合致，其犯罪即已成立，並不以賄賂或不正利益之之金額、數量或內容須確定一致為必要，有最高法院89年度台非字第260號判決意旨可參，本件被告巫鈞煥、乙○○等人對於違背職務之行為，基於期約、收受賄賂犯意而分別於96年3月初、4月初、5月初收入賄款1萬5千元，其等與行賄者已達成期約賄賂及收受賄賂之合意，縱然實收金額與原先預期金額有所短少，亦無礙於其等違背職務期約、收受賄賂犯罪之成立。
（八）被告丙○○於原審審理時一度證稱：我記得乙○○接手埔子派出所總務後，就沒有再給賄款云云。惟被告丙○○係經蘇文義、黃惠芬之同意，經由丁○○於96年3月初、4月初、5月初交付賄款予警員，丁○○亦明確證稱：96年5月初交付賄款予被告乙○○等語；被告乙○○亦供稱：於96年5月至丁○○家中拿取1萬5千元等語，均如前述，參諸被告丙○○於原審亦證稱實際轉交的人是丁○○，我不知道丁○○轉交給何人等語（見原審98年7月2日審判筆錄第15頁），而被告乙○○係於96年5月2日起擔任埔子派出所總務，則丁○○所稱96年5月初交付賄款與被告乙○○乙節，應符事實，被告丙○○前述證言，無從作為有利於被告乙○○之認定。
（九）至於被告乙○○辯稱其係奉所長洪明哲之命，乃向丁○○取拿1萬5千元，作為派出所影印費用等雜支云云，惟證人洪明哲於原審作證時已否認上情，其證稱：「（辯護人徐建弘律師問：印象中乙○○擔任派出所庶務人員，你有無要乙○○去向丁○○拿影印機的費用？）沒有。（辯護人徐建弘律師問：你有無在調離所長職務前要求乙○○去向大慶便利商店拿任何款項？）沒有。（辯護人 范坤棠 問：你有無在調離所長職務前要求甲○○向大慶便利商店拿任何款項？）沒有。」（見原審卷二第12頁至第13頁），復與被告丙○○及丁○○、蘇文義等人證稱交付款項予被告乙○○之用意不合，參照偵查卷附之被告乙○○與被告丙○○之電話通聯監聽譯文，於96年5月20日6時3分17秒時，被告乙○○以0000000000號行動電話撥入被告丙○○之0000000000號行動電話，被告乙○○對被告丙○○稱：「 龍哥 ，我埔子所的。一樣比照重大刑案處理，報就報了，沒關係。阿你跟店員說不要三聯單」、被告丙○○稱：「我們員工在那」、被告乙○○稱：「我總務的」、被告丙○○回應：「喔」、被告乙○○稱：「啊，你跟店員說有個紀錄強調不要三聯單，期待你們能夠破案，後續我下午去會處理」；嗣於96年7月24日2時46分29秒，丁○○以0000000000號行動電話撥入被告乙○○之0000000000號行動電話，丁○○稱：「諳濟喔，上班嗎？」、被告乙○○稱：「正確」、丁○○問：「今天有沒有擴檢？」、被告乙○○答：「我不知道」、丁○○問：「你人在外面喔？」、被告乙○○回答：「是」、丁○○問：「等一下會進去嗎？」、被告乙○○回答「我看等一下有進去再看」、丁○○稱：「好，你看一下有沒有全縣還是擴大跟我說」、被告乙○○回稱：「好」（見同上偵查卷第30頁、第63頁背面）。據此，被告乙○○與被告丙○○顯然熟識，始以「龍哥」稱呼被告丙○○，揆諸公務機關之經費運用均有預算制度，被告乙○○身為埔子派出所員警，豈有任意向擺設電玩業者拿取金錢以支應派出所影印費用之理，核其辯解顯然與社會常情通念不符；而被告乙○○收受被告丙○○交由丁○○轉交之1萬5千元款項在先，其對於僅擔任埔子派出所志工之丁○○詢及有無擴大臨檢之事，竟口頭應允予以了解後告知，其所收受之1萬5千元款項與被告丙○○所要求之不對大慶便利商店臨檢查察及臨檢前通風報信之違背職務行為間，於客觀上存有直接對價關係，被告乙○○主觀上亦有所認識無誤。其辯稱受埔子派出所主管洪明哲之指示，向丁○○收取1萬5千元作為派出所印費用雜支，悖於客觀事證，委無可採。
（十）按貪污治罪條例第4條第1項第5款之「對於違背職務之行為收受賄賂之罪」，係以行為人有職務上之權限，對於違背職務之行為收受賄賂，圖使行賄人達到其目的為構成要件，行為人祗須對於違背職務之行為，而向他方施以要求、期約或收受賄賂，即與本條項款所指之犯罪構成要件合致。故而，行為人一經對外顯露其職務之違背乃處於可收買狀態，並進而刑求、期約、收受賄賂者，即足成罪，不以行為人後續果有違背職務行為為其必要，若行為人之後確有違背職務之行為，自應視該違背職務之實際行為態樣，另依法追究相關民、刑事或行政責任。本件大慶便利商店於被告丙○○及丁○○、蘇文義、黃惠芬共同向被告巫鈞煥、乙○○行賄期間，雖仍遭警方多次臨檢查察，經證人即當時派出所主管洪明哲於原審證述在案，並有桃園縣政府警察局警務員 戴志龍 之職務報告書、埔子派出所相關涉案人員暨桃園市○○路○○○號遭取締違法案件一覽表、及其所附之桃園分局刑事案件移送書、報告書及陳報單附卷可稽（見同臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第23847號偵查卷162頁至第817頁），然此僅能認定被告巫鈞煥、乙○○於收受賄賂後，未積極包庇相關不法犯行，不能以此卸免其等違背職務收受賄賂之罪責。
三、綜上，本件事證明確，被告乙○○、甲○○、丙○○犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判部分：
一、按貪污治罪條例第4條第1項第5款之「對於違背職務之行為收受賄賂之罪」，係以行為人有職務上之權限，對於違背職務之行為收受賄賂，圖使行賄人達到其目的為構成要件，凡行為人祗須對於違背職務之行為，而向他方施以要求、期約或收受賄賂，即與本條項款所指之犯罪構成要件合致；換言之，行為人一經對外顯露其職務之違背乃處於可收買狀態者，即足成罪，初不以行為人後續果有違背職務行為為其必要。又所謂之違背職務，則係指依其職務範圍內，應為而不為，或不應為而為者而言。
二、被告甲○○、乙○○明知「大慶便利商店」非法擺設電玩，其等依法應予取締查辦，猶允以不予查緝、取締或取締前予以通風報信之「違背職務行為」，並為期約進而收受賄賂，核被告甲○○就事實欄二、（一）及被告乙○○就事實欄二、（二）所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪。其期約收賄後進而實際收受賄賂，期約之低度行為，各均應為高度之收受賄賂行為所吸收，不另論罪。被告甲○○、乙○○依法既負有調查犯罪之職務，應依貪污治罪條例第7條規定，就其等所犯之罪加重其法定刑之有期徒刑及罰金刑部分（法定本刑無期徒刑部分依法不得加重）。再按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。被告甲○○前後2次收受賄賂各1萬5千元，被告乙○○1次收受賄賂1萬5千元，均尚未逾越前開標準，因本件查無積極證據足認其等另有積極包庇不法之情事，所犯情節核屬輕微，爰就被告甲○○、乙○○所犯之罪，依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑，並先加重後減輕之。
三、被告丙○○並非公務員，不具貪污治罪條例第2條人員之身分，其對於警員甲○○、乙○○，關於違背職務之行為，期約進而交付賄賂，核其前後三次所為，均係犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之不具公務人員身分，對公務人員違背職務之行為交付賄賂罪，檢察官認被告丙○○係違反貪污治罪條例第11條第1項，未引用同條第3項，應係漏載。被告丙○○期約賄賂之低度行為，為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論以期約行賄罪。又被告丙○○與丁○○、蘇文義、黃惠芬就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
查被告丙○○於偵查及原審均自白犯罪，就其犯行，均依貪污治罪條例第11條第4項後段之規定減輕其刑。再按犯貪污治罪條例第11條第1項、第2條之罪，情節輕微，而其交付之財物在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第2項定有明文。此所稱交付之財物金額，指實際交付之金額，查被告丙○○雖係先後於96年3月初、4月初、5月初向蘇文義、黃惠芬各支領2萬元後，即聯繫丁○○領取上開賄款並轉交收賄者，然丁○○每次收取該2萬元後，即在被告丙○○與蘇文義、黃惠芬不知情下從中侵占5千元，僅將1萬5千元交付收賄者，則前後3次所交付賄賂金額，均為1萬5千元（交付被告甲○○前後2次賄賂各1萬5千元，共3萬元；交付被告乙○○1次賄賂1萬5千元），均尚未逾越前開標準，以其僅圖規避非法擺設電玩不為警方取締查察，所犯情節尚屬輕微，就被告丙○○所犯之違背職務行賄罪，再依貪污治罪條例第12條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。
四、原審以被告巫鈞煥、丙○○犯罪事證明確，對其等論罪科刑，故非無見，惟以貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪、同條例第11條第3項、第1項之不具公務人員身分，對公務人員違背職務之行為交付賄賂罪之犯罪成立要件而言，所謂「收受賄賂」、「交付賄賂」，本身均不具有當然反覆、延續實行之特徵，不能以集合犯論之。而刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則均應一罪一罰。
至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係分次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。被告甲○○於96年3月初、96年4月初，先後2次對於違背職務行為收受賄賂之犯行；被告丙○○於96年3月初、4月初、5月初之先後三次共同交付賄賂行為，相關賄款並非以分期付款方式逐次完成給付，其等各次犯罪之犯意及行為均相互獨立，不具有接續性，應分論並罰。原審以被告巫鈞煥、丙○○基於整體決意，在具有相當之密切時間先後收受及交付賄賂，其行為獨立性薄弱，僅侵害一國家法益，將其等收賄及交付賄賂行為視為接續實施，分別論以接續犯，其認事用法，尚有未洽，被告巫鈞煥、丙○○提起上訴，否認犯罪，請求撤銷改判，雖無理由，但原審關於被告巫鈞煥、丙○○之判決既有前述可議之瑕疵，已動搖原審判決之結論，此部分自應由本院撤銷改判。
五、本院審酌巫鈞煥對於違背職務之行為，按月收受賄賂，又飾詞卸責，未見悔意之犯後態度，兼衡被告丙○○為免大慶便利商店非法擺設電玩遭查緝而共同行賄之動機、目的、犯罪手段、行賄金額，及其於第一審偵審程序尚知坦承犯行，原審公訴檢察官對被告甲○○求處有期徒刑15年容嫌過重，及對被告丙○○求處量處輕刑等一切情狀，宣告被告巫鈞煥如
主文第二項所示之刑，並對其各次收賄所得財物1萬5千元分別諭知追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，均以其財產抵償之，併依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權如主文第二項所示。被告甲○○部分，其犯罪時間均在96年4月24日前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第14條之規定，減其宣告刑（含褫奪公權）2分之1，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑7年10月。被告丙○○部分，則分別諭知主文第三項所示之宣告刑，就其犯罪時間在96年4月24日之前，即於96年3月初、4月初交付賄賂部分，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第14條之規定，減其有期徒刑宣告刑2分之1，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑1年2月，以資懲戒。
六、被告乙○○不思廉潔自守、戮力從公，竟就違反職務之行為，收受賄賂，惡性非輕，犯後猶飾詞卸責，難認有悔悟之意，原審認其所為本不宜寬縱，惟念其所圖得不法賄款金額非高，從輕量處有期徒刑8年，依法追繳沒收犯罪所得之財物1萬5千元，諭知如全部或一部不能追繳時，以其財產抵償之，併依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權7年，原審此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告乙○○執詞否認犯罪，提起上訴，請求改判無罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第299條第1項前段、第364條、貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條、第10條第1項、第3項、第11條第1項、第3項、第4項、第12條第1項、第2項、第17條，刑法第11條前段、第28條、第37條第2項、第51條第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國99年4月21日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官遲中慧法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃家麟中華民國99年4月26日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
貪污治罪條例第7條有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者，加重其刑至二分之一。
貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處5年以下有期徒刑或科新臺幣1百萬元以下罰金。
不具第2條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。
犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項、第2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。